[已解决]同业竞争 实际控制人的弟弟

zyxc

实际控制人的企业A，年销售额规模约1个亿；
实际控制人弟弟的企业B，年销售规模2000万；
企业A和企业B，人员业务地点均独立，但经营范围完全相同。

请问该种情况，构成新三板挂牌的实质性障碍吗？
如果A不想收购B，B也不愿意注销，请问还有更好的解决办法吗？

最佳答案

月排行榜 / 总排行榜

guguglu

2015-12-23 22:08:52

就楼主的问题，我也没找到案例佐证，仅依自己的实务理解发表一下自己观点，仅供参考。
首先，我赞同5楼和9楼的观点。
兄弟做同一个业务，不一定就是存在同业竞争的问题。但不可否认，实务上最妥善的处理方式是整合所有经营相似业务的关联企业，这叫“宁可杀错，也不可放过。”这是行业内通行的做法，因为是零风险的。
但是从5楼的法律法规中，我们可以看到对于同业竞争整治对象是实际控制人、控股股东控制的其他企业，并没有针对其近亲属的企业。而稍微思索这是有道理的，首先，上市公司的利益跟控股股东或实际控制人的利益是最为密切相关的；其次，控股股东或实际控制人在公司治理掌握话语权。如何让实际控人、控股股东的利益跟上市公司捆绑在一起，让他们不会三心两意，那自然是砍断利益输送的渠道（关联交易和同业竞争），只要砍断他们利益输送的渠道，他们自会乖乖做好自己的公司，因为此时帮公司赚钱就是帮自己赚钱。此时，若一个好的商业机会，他会让给他兄弟的企业来做，还是让自己的企业来做？他让给他兄弟的企业来做，让他兄弟把钱赚去？这是智者不为。除非存在兄弟代持了实际控制人的股份，那就另当别论了。
其次，兄弟分家是很正常的事。如果哥哥和弟弟都擅长做这个行业，哥哥的企业只是提早了上市，就要弟弟将企业卖给他，那么弟弟卖完企业后，是从此竞争禁止呢？还是再设一个同样的公司？前者的回答不合情理，后者就违背了避免同业竞争的目的。那么，弟弟不愿意的情况下，哥哥的企业就永远都不能上市了。这也是很显然不可能。
所以，综上所述，兄弟做同一个业务，不一定就是存在同业竞争的问题，而被纳入整合的范畴。但是，在实务上要论证无同业竞争是存在很大难度，毕竟风气已经形成了。要论证两家公司是完全独立的企业，我认为要从这些角度入手，获得通过的机率会大一点：
1.两家公司的历史沿革的情况。两家公司存续至今，双方都没有在对方企业任职及持有股份；
2.两家公司存续至今，没有任何关联交易或者业务往来；
3.两家公司人员机构、场所、土地相互独立；
4.两家公司的供应商，销售商基本都不相同；
5.重点核查上市公司股东的账户是否存在与其兄弟及兄弟公司的资金往来情况。
6.上市公司股东出具承诺及声明对兄弟公司不存在任何代持情况，未为兄弟公司提供过任何担保，亦未从兄弟公司获取任何利益。
这是我的想法，仅供参考而已。

跳转到最佳答案楼层

江湾报童

障碍很大呀，想办法收购吧，或者从区域性，客户资源等角度解释不构成同业竞争

zyxc

江湾报童 发表于 2015-12-1 19:43
障碍很大呀，想办法收购吧，或者从区域性，客户资源等角度解释不构成同业竞争

谢谢！

区域和客户资源基本相同。
兄弟以前有过节，合作存在一定的难度。

其实有时候有点想不明白，像兄弟从事相同行业这种情况，一定构成同业竞争吗？
即使被收购人的经营情况一塌糊涂，也非要收购不可吗？

江湾报童

zyxc 发表于 2015-12-2 13:29
谢谢！

区域和客户资源基本相同。

我们国家是人情社会，所以股转会这么认为，你可以查查有没有成功的案例，我觉得够呛了，亲兄弟同一业务确实比较难

财大爆头王

   一、   同业竞争相关法律法规：

     1、《首次公开发行股票并上市管理办法》

    第十九条 发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。

     2、《上市公司治理准则》

    第二十七条   上市公司业务应完全独立于控股股东。控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务。控股股东应采取有效措施避免同业竞争。

     3、《上海证券交易所股票上市规则》

    7.2.9 上市公司收购、出售资产的公告应当包括但不限于以下内容：

    （十一）如果收购资产后，可能与关联人产生同业竞争的，应披露规避的方法或其他安排（包括有关协议或承诺等）

     4、《中华人民共和国公司法》

    第六十一条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”

个人认为，实际控制人与其弟弟没有交叉持股形成控制，没有代持关系，应不存在同业竞争。同业竞争认定的初衷即是避免控股股东或实际控制人转移原本属于（挂牌）公司的商业或业务机会，实质重于形式，如果两兄弟有闲隙，是否可以从历史上双方的业务规模、交易规模等方面阐述其不具备同业竞争，或者画饼，拓展业务范围，远离兄弟公司，瞎编乱造，仅供交流

zyxc

财大爆头王 发表于 2015-12-3 00:11
一、   同业竞争相关法律法规：

     1、《首次公开发行股票并上市管理办法》

感谢！

亲兄弟从事同一行业，就目前咨询的情况来看，确实分歧较大！
要是能找到相关案例，那是最好了！

KmBooy

同业竞争绝逼是要消除的，而且数额还这么大

bobjia028

个人认为要严格按照同业竞争的相关法律进行，不应做扩大解释

案例不构成同业竞争，而是关联方的问题，注重核查与该关联方有无关联交易，定价公允的

既然有过节，双方企业就相对独立，可以从业务独立，销售渠道、客户等不同来进行论述

Menthe

按照上市公司信息披露和深交所的交易规则还有企业会计准则，其实更多的是构成关联交易的问题。
如果同业竞争的话，实质重于形式，兄弟俩本来不是从一家子里面分出来的，这个可以不认定为同业竞争。

zyxc

话说兄弟从事同类型业务，是否构成同业竞争，真的是分歧很大啊，尤其是新三板
楼上有人说绝对构成，有人说可以不认定
看来最终定夺还是要看券商内核以及股转系统吧