再议实际控制人变更

圆圆

1. 关于实际控制人变化：申报期内以下构成发行障碍的情形包括：C

A 甲是董事长，持有公司70%的股权，其配偶乙是公司的总经理，甲将其40%股权转让给乙，控制权没有发生变更；
B兄弟两各持公司35%的股权，双方签署协议，各自独立，其他股东与此二位兄弟也独立，认定公司无实际控制人；
C 董事长持有60%的股权，总经理没有股权；董事长将20%的股权转让给经理，二人签了一致行动协议；


A选项中，由董事长与配偶本身就是一致行动人，应均为实际控制人。“那么共同控制的，持股比例最高的人未发生变化，变化前后在同一控制人下除外”
本选项中，应该属于同一控制人下的变化。故A不是障碍。

欢迎讨论

西西TT

A应该没有争议、

对B选项，根据2008年保代培训的记录，无实际控制人的一个条件应该是“公司股权高度分散”，兄弟二人合计持股70%，不认定为高度分散，因此公司无实际控制人的判断不准确。

对C选项，同样是2008年保代培训记录，“最近三年内公司第一大股东发生了变化，且变化前后的股东不属于同一实际控制人的，认定公司实际控制人发生了变化”，因此C有障碍。

yjhwhr

夫妻为共同利益共同体，不构成障碍。
兄弟的关系不好判断，毕竟属于一个家族，可能会同受父亲的共同控制，对生产经营决策发表一致意见，算作一致行动人，他们之间签署的独立协议不能作为独立性的依据。
董事长总经理应该不构成障碍，大股东没有变化，他们之间的签署的协议应该得到支持。

gemini13

哎，c是说不清楚啊

forest.lin

我记得有次培训说过夫妻之间转让不能必然认定属于实际控制人不变更，这属于不稳定合同关系:) ，如果不是转让控股权问题不大
兄弟肯定认定为共同控制
C没有发生实际控制人变化，但是申报期内记得不能股权转让，除非司法拍卖

marquislove

上交所出的《企业改制上市实务（2010年版）》里面有三个案例 可以借鉴

实际控制人是否发生变更三则
1、主张共同控制情形下，实际控制人是否发生变更？
股份公司A，其股权结构相对分散，前五大股东为创业元老，分别持股21%、18%、17%、17%和13%，且签署了一致行动人协议。最近一年，第一大股东将其所持股份全部变更为儿子持有，且重新签署了一致行动人协议，其儿子一直未参与公司的生产经营管理。针对该情形，拟发行人A主张最近三年实际控制人没有发生变更，其理由如下：
（1）该公司一直由5位股东共同控制，历年来的董事会决议和投资决策记录均可证明，且签署了一致行动人决议；
（2）第一大股东虽然名义上将股权转让给儿子，但在实际操作中，仍由其父亲直接参与生产经营管理，实质上行驶着该股权的全部权利，即其共同控制体的成员组成没有发生实质变化。
上述理由是否成立？
【解析】
根据《证券期货法律适用意见[2007]1号》精神，在实际审核中，证监会认可共同控制的存在，但有一些限定性条件：
（1）每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权；
（2）主张共同控制的股东结构稳定，没有发生变化；
（3）有一致行动协议，或者其他共同行动安排；
（4）持股最高的人保持稳定。
在本案例中，主张共同控制的股东结构发生了变化，且是持股最高的股东发生变化。虽然是由父亲转让给儿子，但在法律上是两个不同民事主体，因此，拟发行人A主张“最近三年实际控制人没有发生变更”的理由不成立。
2、第一大股东发生变化，而实际控制人不变
股份公司A系2000年由有限责任公司整体变更而设立，主要从事节能大功率电力电子设备的设计与制造业务。公司成立时第一大股东B持有近77%的股权，2003年A公司增资扩股，第一大股东B公司持股比例降为26.20%，第二大股东C持股比例增为25.55%，第三大股东D为一自然人，持股比例为10.90%。2005年A公司第二次增值，股东C变为第一大股东（24%），股东D升为第二大股东（20.27%），原第一大股东B降为第三大股东，股比下降为18.67%，并于2006年被破处拍卖。A公司于2007年初申报发行申报材料，该情形符合“实际控制人没有发生变更”的条件吗？
【解析】
在本案例中，近三年的股权较为分散、均衡，单一股东的持股比例不超过30%，任何单一股东仅通过其持有的股权难以决定公司半数以上的董事。发行人A公司和保荐机构主张公司实际控制人近三年没有发生变更，理由如下：
（1）现公司第二大股东D对公司拥有重大影响力；
（2）自然人甲和乙通过控制公司现有第一大股东C和另一股东成为公司第一大持股人，对公司表决权有较大的影响；
（3）自然人甲、乙和自然人股东D之间认可并存在共同的利益基础，具有良好的合作关系和事实上的一致行动行为；
（4）原第一大股东B自2003年10月起不再对公司产生重要影响（列举了若干事实）；
（5）2003年10月以来，公司A资产、业务和董事、监事、高级管理人员均保持稳定。
经过上述理由阐述，发行人关于实际控制人没有发生变化的主张获得认可。
3、国有资产划拨情形下，实际控制人是否变更
某地方国有控股企业，直属县国资管理机构管理，08年经县人民政府批准同意，将其国有股权无偿划转为新设立的县国资经营公司持有，同时整体变更为股份有限公司。县国资经营公司为国有独资企业，直属县国资管理机构，代表县国资管理机构管理经营国有资产。该企业可以于09年申请股票发行上市吗？
【解析】
根据证监法律字[2007]15号《证券期货法律适用意见[2007]1号》的解释，对于国有股权划转引起的控股股东变更不视作公司控制权发生变更，应符合以下情形：
（1）经国务院国资委或者省级人民政府批准同意，且该等股权无偿划转属于国资监督管理的整体性调整；
（2）经国务院国资委同意，央企与地方国企间的无偿划转；
（3）与原控股股东不存在同业竞争或者大量的关联交易，不存在故意规避《首发办法》规定其他发行条件的情形。同时国有划转后，经营管理层和主营业务没有发生变化，独立性没有受到不利影响。
在本案例中，该股权划转虽在同一国资体系，且经营管理层和主营业务没有发生变化，但其划转在省级以下政府间进行，不符合适用意见所规定的情形。因此，该案例应当认定公司控制权已经发生了变更。
【相关法规】
《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和使用——《证券期货法律适用意见[2007]1号》
三、发行人及其保荐人和律师主张多人共同拥有公司控制权的，应当符合以下条件：
（一）每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权；
（二）发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作；
（三）多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近 3 年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更；
（四）发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。
发行人及其保荐人和律师应当提供充分的事实和证据证明多人共同拥有公司控制权的真实性、合理性和稳定性，没有充分、有说服力的事实和证据证明的，其主张不予认可。相关股东采取股份锁定等有利于公司控制权稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断构成多人共同拥有公司控制权的重要因素。如果发行人最近 3 年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人发生变化，且变化前后的股东不属于同一实际控制人，视为公司控制权发生变更。发行人最近 3 年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人存在重大不确定性的，比照前款规定执行。
四、发行人不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归属难以判断的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：
（一）发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前 3 年内没有发生重大变化；
（二）发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性；
（三）发行人及其保荐人和律师能够提供证据充分证明。
相关股东采取股份锁定等有利于公司股权及控制结构稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断公司控制权没有发生变更的重要因素。

emerson1057

marquislove 发表于 2012-11-11 11:20
上交所出的《企业改制上市实务（2010年版）》里面有三个案例 可以借鉴

实际控制人是否发生变更三则

那我觉得a还是没有构成障碍，因为妻子本身就是总经理。例题中的解释虽然儿子和父亲是不同的民事主体，但我觉得儿子不参与经营才是核心。

某人

A有美亚柏科案例改编的影子：老母和老师直接持有股份，分别为39%和16%，儿子一直没股份，但一直担任总经理，实际控制公司经营管理，且三人签署一致行动人协议

nwhuali

marquislove 发表于 2012-11-11 11:20
上交所出的《企业改制上市实务（2010年版）》里面有三个案例 可以借鉴

实际控制人是否发生变更三则

第二个案例是认定为  无实际控制人 还是 共同控制呢？

某人

marquislove 发表于 2012-11-11 11:20
上交所出的《企业改制上市实务（2010年版）》里面有三个案例 可以借鉴

实际控制人是否发生变更三则

其实案例一否得有点牵强，适用意见1号的规定是：
（一）每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权；
父亲转给儿子，且实际操作中仍由其直接参与经营管理，可视为“间接支配公司股份的表决权”

（二）发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作；
这个没有提到，也没提到未来可能有不稳定的情况。

（三）多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更；
重新签署一致行动人协议，难道因为这个被认为是一致行动的多人整体发生了变动？按照会里审核实质重于形式的理念，感觉不大可能

如果发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人发生变化，且变化前后的股东不属于同一实际控制人，视为公司控制权发生变更。
股份表决权比例最高的人确实发生了变化，但父子肯定属于一致行动人，因为这条否掉更不可能

上述一二三点都是套条文的，各人理解可能有所不同，真正审核还是要看立法意图：
一、从立法意图看，《首发办法》第十二条规定要求发行人最近3年内实际控制人没有发生变更，旨在以公司控制权的稳定为标准，判断公司是否具有持续发展、持续盈利的能力，以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力拥有较为明确预期的情况下做出投资决策。由于公司控制权往往能够决定和实质影响公司的经营方针、决策和经营管理层的任免，一旦公司控制权发生变化，公司的经营方针和决策、组织机构运作及业务运营等都可能发生重大变化，给发行人的持续发展和持续盈利能力带来重大不确定性。

根据上述立法意图，结合字面获取的信息，我们看到，公司股权转让前后，真正经营管理公司的人没有变化，公司是否具有持续发展、持续盈利的能力，并不因此次股权变动而产生较大变化，因此，用父子在”法律上是两个不同民事主体“来认定其主张不成立，无论跟法规的立法意图，或者实实在在的法规条文，都是相违背的。个人感觉会里对该案例的裁决有点过于随意，或者是有其他原因，而实际控制人变更只不过是台面上的说辞。
各位元芳，你们怎么看？