违规担保的认定

dsy2008

1.上市公司向关联方提供担保，但担保协议签署时间在股东大会审议通过之前。是否属于违规担保？

2.上市公司向合并报表范围内的子公司提供担保，在股东大会表决时，上市公司控股股东没有回避表决。是否属于违规担保？

3.上市公司向合并报表范围内的子公司提供担保，在董事会表决时，控股股东派出的董事和在该子公司兼职的董事未回避。是否属于违规担保？

oshistone

个人看法：
1、签署时间在股东大会审议之前不算违规，只要是附生效条件（股东大会审议通过）即可；
2、公司法人财产独立，在上市公司合并报表范围内的子公司担保，控股股东无须回避表决；
3、在子公司兼职的董事没有回避，需要视具体情况而定，看是否构成了上市规则的关联方。

xkliunju

回避主要是为了防止利益输送，譬如A在B有利益，A在C也有利益，回避表决可以防止B和C之间输送利益。如果B已经控制C了，A就没必要回避了。  个人观点，抛砖引玉

dsy2008

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补充说明一下：
1. 协议中没有明确说明股东大会审议作为生效条件，根据“39条的解释”，列举的情况中没有将此类股东大会延迟追认的情形作为违规担保；
2. 记得一个关于规范对外担保的文件中明确说对外担保包括 对合并范围内子公司的担保；
3. 上市公司的董事兼任被担保子公司的董事，应该属于上市公司关联方。

oshistone

请问39条的解释是什么？

dsy2008

不好意思没说清楚。
《上市公司证券发行管理办法》第三十九条“违规对外提供担保且尚未解除”的理解和适用
——证券期货法律适用意见第5号

关于规范上市公司对外担保行为的通知（证监发[2005]120号）

“对外担保”，是指上市公司为他人提供的担保，包括上市公司对控股子公司的担保。

关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知 （证监发[2003] 56 号）

“关联方”按财政部《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》规定执行。纳入上市公司合并会计报表范围的子公司对外担保、与关联方之间进行的资金往来适用本《通知》规定。

dsy2008

以下情形属于《管理办法》所规定的违规担保：
（一）未按照相关法律规定履行董事会或股东大会表决程序；
（二）董事会或股东大会作出对外担保事项决议时，关联董事或股东未按照相关法律规定回避表决；
（三）董事会或股东大会批准的公司对外担保总额或单项担保的数额超过中国证监会或者公司章程规定的限额；
（四）董事会或股东大会批准对外担保事项后，未按照中国证监会规定的内容在指定媒体及时披露信息；
（五）独立董事未按规定在年度报告中对对外担保事项进行专项说明，并发表独立意见；
（六）其他违反相关法律规定的对外担保行为。

股东大会在协议签署后审议通过（相当于追认），不在列举的情形中。

tiandaochouqing

1.上市公司向关联方提供担保，但担保协议签署时间在股东大会审议通过之前。是否属于违规担保？
根据120号文，对股东、实际控制人及其关联方提供的担保，必须经股东大会审批。如果担保协议签署时间在股东大会审议批准之前，又不属于附生效条件（股东大会审议通过）情况。应该属于（一）未按照相关法律规定履行股东大会表决程序，严格讲就是违规对外担保。不过延迟追认应该只是程序上违规，应该只是瑕疵吧

tiandaochouqing

2.上市公司向合并报表范围内的子公司提供担保，在股东大会表决时，上市公司控股股东没有回避表决。是否属于违规担保？

3.上市公司向合并报表范围内的子公司提供担保，在董事会表决时，控股股东派出的董事和在该子公司兼职的董事未回避。是否属于违规担保？

--2、3实务中都没有回避，估计子公司关联方太多，没法回避吧，呵呵