董事的责任

newbridgefw

与yalda 探讨

A、甲在董事会会议记录中有记载其明确表示反对意见，最终投了赞成票；【免责】（理由：基于当时特定的环境和投票压力，董事对投票事项表明异议并记载于会议记录的，即使后来投的是赞成票，亦可免责，公司法不适宜对该情形下董事免责的事由提出过高的要求。协会培训课程里，一上交所授课人曾举例说一个老头独立董事，做了一辈子技术，他不懂什么资本运作，在董事会表决对外投资时受到其他董事忽悠，投了赞成票，后来总感觉不是个事，他一直写信给证监局和交易所，说自己不懂资本运作，收回上次投的赞成票，后来该独立董事免责。【该独董免责的原因是在事后主动并在收回董事表决票上有行动，且为意识真实表示，并不足与判断在表决票和会议记录矛盾时的优先原则，个人理解会议记录是各方意识表示的主要内容和过程，而最终的表决票才是最终的判断标准。】另外，据证监会2011年4月29日发布并于发布日实施的《信息披露违法行为行政责任认定规则》第二十一条第一款规定： 认定为不予行政处罚的考虑情形：
（一）当事人对认定的信息披露违法事项提出具体异议记载于董事会、监事会、公司办公会会议记录等，并在上述会议中投反对票的；
由此可知，证监会对在会议上提出异议并记载于会议记录，其后投赞成票或反对票的法律意义和后果做了严格区分。公司法原文并没有“在表明异议记载于会议记录后，加上必须其后表决时投反对票”，因此，本选项的董事可免责。【不是太明白逻辑关系】

B、乙在董事会会议上未发表意见，最终投了反对票；【免责，不存疑】

C、丙委托甲参加该次董事会，委托书明确投弃权票；【个人意见倾向于免责。说来比较惭愧，据个人视界范围内，还没看到过中国教科书或者论文对董事会、监事会或者总经理办公会等类似带有决策意义的会议上投弃权票的法律性质及后果的讨论，应该可以写一篇至少硕士论文了。理由：从弃权字面意义上理解是放弃权利，一般而言放弃自己的权利是不需要承担任何责任的，权利既可以实际享有、享受，也可以放弃行使，此为权利的应有之义。具体到董事会上投弃权票，表明该懂事拒绝对议决事情发表看法，客观上，已经脱离于所议决事情，该事项所导致的好的或者不好的后果，皆与其无关，更无须对该不好的结果负责。另外，公司法关于这条规定不甚严密，假设一项非常好的投资，由于董事会决议未通过，那后来事实证明该项投资能产生巨大收益，错失了很好的机会，特别是可以拯救一家处于困境的公司，参与投票否决该投资的董事是否需要担责呢？】【就董事投票多数通过原则来说，计算的是赞成票，弃权票其实就相当于否决票；但就董事的勤勉尽责义务而言，头弃权票多少都有点不负责任的成分。对此选项个人也比较纠结，综合而言，更倾向于不能免责】
D、丁委托乙参加该次董事会，委托书明确投反对票；【免责，不存疑。题外话，本选项没有说明顶委托乙投赞成票，乙在实际投票时是投赞成票还是反对票？如果投赞成票，OK，没问题。如果投反对票（违背委托书确定的投票意见）是否需要担责？去年有这样一道考题，个人认为，委托书确定的投票意见以及接受委托投票是委托人和受托人之间的内部关系，而受托人违背委托人意见投票所表现出来的意思表示属于对外关系，在商事规则中，为确保交易安全和提高交易效率，推定对外意思表示的优先效力，因此，委托应当对受托人违背自己意愿的投票行为先行承担责任，在对外承担责任后，可以向有过错的受托人追偿】

E、戊缺席该次董事会也未委托其他董事参加该次董事会；【免责，在民商事领域，人无需为自己未作出意思表示的事项担责。不按规定出席董事会和在董事会上投票所产生的后果属于完全不同的法律行为，未参加董事会会议而要求其承担投票责任是基于中国人特有的思维，属于责任的任意扩大化，与现代法治理念不符】
【董事需要对董事会决议承担责任，而非自己出席的该次董事会决议承担责任，过分缩小范围不利于对董事本身责任的约束，不免责】F、已缺席该次董事会也未委托其他董事参加会议，董事会决议公告后七日内又向X公司董事会提出反对意见。【当免责，不存疑】【同上，不免责】

yalda

与newbridgefw探讨。
首先摘抄公司法原文：“第一百一十三条 董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”请注意，承担赔偿责任的前提是参与决议，未参与决议的董事当然免责。由此，E、F项免责不存疑。
A、甲在董事会会议记录中有记载其明确表示反对意见，最终投了赞成票。【该独董免责的原因是在事后主动并在收回董事表决票上有行动，且为意识真实表示，并不足与判断在表决票和会议记录矛盾时的优先原则，个人理解会议记录是各方意识表示的主要内容和过程，而最终的表决票才是最终的判断标准。】
备注：如果以最终的投票确定责任的话，那么公司法第一百一十三条完全没有必要设置“但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免责",直接规定只有投反对票才可以免责，这样更加简洁、明了。其实，表明异议并不等于要在后来的投票中投反对票，只要在讨论该决议时表达了不同的看法并将该情况记录于会议记录，即可免责，而不论其后表决时投的是反对票还是反对票，抑或弃权票。法律不是非此即彼的简单思维。
B、乙在董事会会议上未发表意见，最终投了反对票；【免责，不存疑】

C、丙委托甲参加该次董事会，委托书明确投弃权票；就董事投票多数通过原则来说，计算的是赞成票，弃权票其实就相当于否决票；但就董事的勤勉尽责义务而言，头弃权票多少都有点不负责任的成分。对此选项个人也比较纠结，综合而言，更倾向于不能免责】。
备注：如果弃权票相当于反对票，那设置弃权票还有意义呢？董事的忠实、勤勉义务是有限度的，权利和义务也是对等的，任意提高董事的责任并不适宜。弃权票的设置和存在是有其积极意义的，董事投弃权票表明自己不对该决议事项发表任何意见，并脱离于该决议事项，与该决议无关，当然无需对其负责。法律没有规定也没法规定董事一定要在会议上投票，不投票就要担责。董事作为受法律保护的完全民事行为人，当有意志自由、自治，其个人意志不能被胁迫，否则为不自由人，也不成其为人。
当然，由于没有看到弃权的权威法律和学术结论，或许一切讨论都是探讨性的。
D、丁委托乙参加该次董事会，委托书明确投反对票；【免责，不存疑】
E、戊缺席该次董事会也未委托其他董事参加该次董事会；【免责，在民商事领域，人无需为自己未作出意思表示的事项担责。不按规定出席董事会和在董事会上投票所产生的后果属于完全不同的法律行为，未参加董事会会议而要求其承担投票责任是基于中国人特有的思维，属于责任的任意扩大化，与现代法治理念不符】
【董事需要对董事会决议承担责任，而非自己出席的该次董事会决议承担责任，过分缩小范围不利于对董事本身责任的约束，不免责】F、已缺席该次董事会也未委托其他董事参加会议，董事会决议公告后七日内又向X公司董事会提出反对意见。【当免责，不存疑】【同上，不免责】

另外，网友搜索到的经贸委和证监会与1999年3月29日联合颁发的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》提到一些关于董事对决议事项担责的规定，对此作以下几点说明：
一、该文没有废止，但年代久远；主行文机关经贸委亦不复存在；
二、证监会的红宝书里没有收录该文；
三、赴境外上市公司首先遵守的是上市当地关于公司治理的法律；中国的有关部门的规定在境外并不生效；
四、该规定主要针对是赴境外上市公司，对境内公司不生效。境内公司只适用《公司法》。

cornered

ABCEF应该没有争议了，D呢？委托写明投反对票是否算“表明异议”？还是只算“投反对票”？

dogrun

回复 白面书生 的帖子

己都没有参加董事会应该是不承担责任的吧？

ahowjoyo

表明异议并记载于会议记录应该就是指投赞成票或反对票（根据公司法，决议也是会议记录的一部分），讨论过程中赞成和反对并不能说明什么，极端例子下，判断只是在投票的一刹那形成，之前可能因为种种原因一直持某种观点，但是在最后投票时才确定之前的观点有误。
另外，在排除逻辑混乱这种情况后，只能以董事的投票来定责任，即使他的投票和讨论的记录不一致，但是只要投了票就应该承担相应的责任。

hjjinan2010

这个帖子真是可以组织成论文了

luopu

yalda 发表于 2011-7-19 22:35
与newbridgefw探讨。
首先摘抄公司法原文：“第一百一十三条 董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决 ...

股份公司股东大会表决规定，参加会议的股东过半数同意的，决议通过。应注意统计基数中，并未排除投弃权票的股东。即公司法认为弃权股东也参与了表决，作出了明确的意思表示，并且其意思表示纳入了表决结果中。
如果弃权视同没有意思表示，则等于该股东不参加表决，应当排除在统计基数之外才对。

所以不能同意弃权是放弃决策的看法，应视为明确的意思表示的一种。