在线等，急~国企收购全民所有制企业是否需要先改制？？？

pingxiaobing

【求助】：我们客户是一家国企（类型：有限责任公司），拟整体收购一家全民所有制企业，按照我们的理解是，这家全民所有制企业应先改制，再挂牌转让，但对方律师说可以不用改制直接挂牌，他们之前操作过，但双方都找不出需要改制或不需要改制的文件或政策依据，请教各位大咖，这种情况是否需要改制？另外，我也咨询了北京和天津的工商部门，他们不认可有限责任公司作为全民所有制企业的投资人，请问湖南工商局是否也是该要求（打了一下午电话都无人接听，被收购企业在湖南省登记注册）？

谢谢大家。

popoai90

如果工商局都不认可，怎么办理相应手续

NLW

除非你这边国资是也是100%国资，否则即便控股，因为有私有部分，个人认为也满足全民所有制的性质要求。

另，建议同时改制，主要涉及员工安置、土地处置等，其中会产生大量的费用，这块要约定好，不然日后再改制成本一般会更高。

Janus.

一、全民所有制企业法律性质辨析
全民所有制企业是指依据1998年4月13日颁布的《全民所有制工业企业法》设立的具有法人资格的企业。与依据《公司法》设立的企业相比，其有自身的颇多特殊之处。第二条第二款规定，企业的财产属于全民所有，国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理。企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。由此可见，全民所有制企业的特殊之处在于产权或者说所有制属于全民所有，国务院和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责，实践中也存在全民所有制企业的主管部门为公司制法人的情形。如下例：


企业名称        企业类型        出资人（主管部门）        主管部门类型
福建省电力勘测设计院        全民所有制        中国电力建设集团有限公司        企业法人
福建省交通规划设计院        全民所有制        福建省交通运输厅        机关法人

《全民所有制工业企业法》第十六条规定，设立企业，必须依照法律和国务院规定，报请政府或者政府主管部门审核批准。而普通公司的设立则采取准则主义。
为了比较全民所有制企业与公司制企业间的区别，可见下图。
企业类型        全民所有制        公司制
设立方式        审核批准        准则主义
主体性质        全民所有，典型公有制        无所有制限制
组织结构        厂长（经理）负责制，企业享有自主经营权        建立“三会一层”现代公司治理结构
名称        可以使用“公司”字样。例如：XX总公司、XX集团公司        使用“有限责任公司”“有限公司”“ 股份有限公司”“ 股份公司”字样
职工权益        设职工代表大会和工会委员会，职工代表大会有审议厂长经营方针、决定职工福利职工生活福利的重大事项、评议各级行政领导干部，提出奖惩和任免的建议等。权利较大        通过选举职工代表担任的董事、监事行使权利
法人资格        均有法人主体资格，独立承担责任

在实践中全民所有制企业产权的变更往往通过行政划拨，而不是产权转让。
如果一家民营企业想要收购全民所有制企业，面临的最大的难题是收购后会改变全民所有制企业的法律性质，即收购后的全民所有制企业不再符合全民所有制的定义。(        注：其实只要能导致全民所有制企业不具有全民所有制性质的行为都需要对其进行改制，本文“四、结语”部分的案例就是例证)因此，全民所有制企业在收购前通常需要改制成公司制企业，笔者特提出三种方案与大家讨论。
方案一：全民所有制改制成国有独资公司（或一人公司）后再收购；
方案二：全民所有制改制成公司制的同时引进民间资本并由其取得控股地位；
方案三：全民所有制企业以经营性资产与负债连同劳动力作为出资设立子公司，民营企业再收购该子公司。
这些方案可以看作是笔者的沙盘模拟，基于对现行法律规定下的思考，如有错漏之处还请指正。
二、全民所有制改制成国有独资公司（或一人公司）制企业后再收购
囿于全民所有制企业的属性，非全资国有企业在收购全民所有制企业时通常会先将全民所有制企业改制成公司制企业，然后再通过收购公司的股权来间接实现对全民所有制企业收购。但在
（一）、全民所有制企业改制
全民所有制企业改制成公司制企业的过程中，需要履行较多的法律程序，通常包括1、制定改制方案制定，2、改制方案审批，3、清产核资，4、资产评估，5、金融债权人和职工代表大会同意，6、工商登记。改制过程中的重点法律问题包括下面几点：
1、改制审批
《企业国有资产法》第四十条规定，企业改制应当依照法定程序，由履行出资人职责的机构决定或者由公司股东会、股东大会决定。重要的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的改制，履行出资人职责的机构在作出决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东会会议、股东大会会议的股东代表作出指示前，应当将改制方案报请本级人民政府批准。国务院办公厅转发的国资委《关于规范国有企业改制工作的意见》（国办发〔2003〕96号）更是明确指出：“国有企业改制方案需按照《企业国有资产监督管理暂行条例》和国务院国有资产监督管理委员会的有关规定履行决定或批准程序，未经决定或批准不得实施。”由此可见，国有企业改制需要履行一定层级的审批程序。
2、资产评估
为了防止低估国有资产价值，造成国有资产流失，通常国有企业改制都须经过评估。《企业国有资产评估管理暂行办法》第六条规定，企业有下列行为之一的，应当对相关资产进行评估：（一）整体或者部分改建为有限责任公司或者股份有限公司。评估结果有核准和备案两种情形，通常经各级人民政府批准经济行为的事项涉及的资产评估项目，由其国有资产监督管理机构负责核准。
3、职工代表大会审议
国务院国资委《关于规范国有企业改制工作的意见》（国办发〔2003〕96号）规定：“国有企业改制方案和国有控股企业改制为非国有的企业的方案，必须提交企业职工代表大会或职工大会审议，充分听取职工意见。其中，职工安置方案需经企业职工代表大会或职工大会审议通过后方可实施改制。”《企业国有资产法》第四十一条第二款规定， 企业改制涉及重新安置企业职工的，还应当制定职工安置方案，并经职工代表大会或者职工大会审议通过。
4、债权人保护
国务院国资委《关于规范国有企业改制工作的意见》（国办发〔2003〕96号）规定：“国有企业改制要征得债权金融机构同意，保全金融债权，依法落实金融债务，维护其他债权人的利益。要严格防止利用改制逃废金融债务，金融债务未落实的企业不得进行改制。” 国资委《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》（国办发〔2005〕60 号）仍然强调：“改制方案必须明确保全金融债权，依法落实金融债务，并征得金融机构债权人的同意。”
5、划拨土地使用权处置审批
相关政策、法规：国资委《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》规定：“企业改制涉及土地使用权的，必须经土地确权登记并明确土地使用权的处置方式。进入企业改制资产范围的土地使用权必须经具备土地估价资格的中介机构进行评估，并按国家有关规定备案。涉及国有划拨土地使用权的，必须按照国家土地管理有关规定。”
原国家土地管理局1998年2月11日颁布的《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》。本法第三条规定：“国有企业使用的划拨土地使用权，应当依法逐步实行有偿使用制度。 对国有企业改革中涉及的划拨土地使用权，根据企业改革的不同形式和具体情况，可分别采取国有土地使用权出让、国有土地租赁、国家以土地使用权作价出资（入股）和保留划拨用地方式予以处置”。第五条规定：“企业改革涉及的划拨土地使用权，有下列情形之一的，应当采取出让或租赁方式处置：（一）国有企业改造或改组为有限责任公司、股份有限公司以及组建企业集团的。”从法条可知，企业改制后可以通过将划拨用地变更为出让用地或者出租用地，并办理审批程序，实践中大多都通过出让方式取土地使用权。
（二）、收购国有独资公司（或一人公司）
改制完成后通过股权收购方式取得改制公司的控制权，但在收购国有独资公司（或一人公司）股权时又必须按照法定程序进行。   
1、国有股权转让审批
《企业国有产权转让管理暂行办法》第二十五条规定，国有资产监督管理机构决定所出资企业的国有产权转让。其中，转让企业国有产权致使国家不再拥有控股地位的，应当报本级人民政府批准。第二十六条规定，所出资企业决定其子企业的国有产权转让。其中，重要子企业的重大国有产权转让事项，应当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后批准。
通常情况下，国有股权转让时通常由履行出资人的机构决定，但如果转让后导致国家丧失控制权的，应该由本级人民政府决定。同时，重要子企业重大国有产权的转让须经国资监管部门批准。
2、转让评估
     为了防止国有资产流失，国有股权的转让一般需要评估。《企业国有产权转让管理暂行办法》第十二条规定，对按照有关法律法规要求必须进行资产评估的产权转让事项，转让方应当委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估，产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。而《企业国有资产评估管理暂行办法》第六条规定，企业有下列行为之一的，应当对相关资产进行评估：…（五）产权转让…。实践中国有股权的转让通常都以估价为基础。
资产评估是防止国有资产流失一项重要制度，评估的结果通常作为定价的依据，《企业国有资产评估管理暂行办法》第二十二条规定：“当交易价格低于评估结果的90%时，应当暂停交易，在获得原经济行为批准机构同意后方可继续交易。”因此，可以将评估价格的90%作为底价来理解。
3、进场征集受让方
秉着公开促进公正的理念，《企业国有产权转让管理暂行办法》第四条规定，企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。国家法律、行政法规另有规定的，从其规定。《企业国有资产交易监督管理办法》第十三条规定，产权转让原则上通过产权市场公开进行。转让方可以根据企业实际情况和工作进度安排，采取信息预披露和正式披露相结合的方式，通过产权交易机构网站分阶段对外披露产权转让信息，公开征集受让方。
在征集到受让方后，可以采取拍卖、招投标、网络竞价、协议转让方式确定受让方，并签署签订产权交易合同。
4、转让价款的支付
   《企业国有资产交易监督管理办法》第二十八条规定，交易价款原则上应当自合同生效之日起5个工作日内一次付清。金额较大、一次付清确有困难的，可以采取分期付款方式。采用分期付款方式的，首期付款不得低于总价款的30%，并在合同生效之日起5个工作日内支付；其余款项应当提供转让方认可的合法有效担保，并按同期银行贷款利率支付延期付款期间的利息，付款期限不得超过1年。
如上所述，按照现行的法律规定，如果想要收购一家全民所有制企业需要履行非常复杂的法律程序。首先是在改制过程中的审批、评估；然后是股权收购过程中的审批、评估、进场转让。由于收购行为势必要取得控制权，所有股权转让环节的审批级别相当之高——需要本级人民政府审批，这整个过程相当繁琐，耗时耗力。
二、全民所有制改制成公司制的同时引进民间资本并由其取得控股地位
《企业国有资产法》第三十九条规定，本法所称企业改制是指：（一）国有独资企业改为国有独资公司；（二）国有独资企业、国有独资公司改为国有资本控股公司或者非国有资本控股公司；（三）国有资本控股公司改为非国有资本控股公司。本条第二项为全民所有制改制成非国有资本控股公司提供了法律依据。
国务院国资委颁布的《关于国有企业改制重组中积极引入民间投资的指导意见》也对民间资本参与国有企业改制提出了依据，其中第六条规定，民间投资主体参与国有企业改制重组可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等法律、行政法规允许的方式出资；第七条规定，民间投资主体可以通过出资入股、收购股权、认购可转债、融资租赁等多种形式参与国有企业改制重组。
值得一提的是，若全民所有制在改制成公司时同时引进民间资本并由其取得控股地位，依据2016年7月1日生效《企业国有资产交易监督管理办法》第三条规定，本办法所称企业国有资产交易行为包括：（一）履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为；（二）国有及国有控股企业、国有实际控制企业增加资本的行为，政府以增加资本金方式对国家出资企业的投入除外；（三）国有及国有控股企业、国有实际控制企业的重大资产转让行为。其中的第二项将国有企业的增资行为也纳入规范范围，增资也需要在产权交易所中进行。
这种方案相对于第一种方案来说省略了本文“（二）、收购国有独资公司”部分的法律程序，但改制过程还是要参照本文“（一）、全民所有制企业改制”进行。相对而言，省略了国有股权转让的法律程序，能一定程度提高交易效率，节省交易成本。
三、全民所有制企业以经营性资产与负债连同劳动力作为出资设立子公司，民营企业再收购该子公司
  如果从减少企业改制审批的角度出发，可以考虑全民所有制企业将经营性资产与负债连同劳动力作为出资设立一家子公司，其后民营企业再收购该子公司。这种方案相对于第一种方案来说省略了本文“（一）、全民所有制企业改制”部分的法律程序，但收购过程还是要按照本文“（二）、收购国有独资公司”进行。本方案也能在一定程度上省提高交易效率，节省交易成本。

四、结语
以上仅是笔者的一家之言，从笔者查阅的资料来看，实践中有案例支持的是方案一。具体可见下图（详见《洛阳轴研科技股份有限公司发行股份购买资产暨关联交易报告书》）：
                  

       100%               100%
                           

       34%                                  34%

                                             


  

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                               100%

在本重组方案中洛阳轴承研究所就是一个全民所有制企业，改制成有限公司被上市公司洛阳轴研科技股份有限公司收购，但本例的特殊之处在于本次收购属于同一控制下的企业合并，最终控制方都是国务院国资委。