审计基准日距协议签署日不得超过6个月？

zh010

zjx888 发表于 2013-2-20 15:18
举一小例，签署合同后，所附条件尚未成立时，甲方又把该股权转让给第三方，就违反了合同的其他条款等等。

合同所附生效条件未成立，合同应属未生效或者无效合同，如果这个时候违约，除了道德层面上的谴责，是不是也不能追究违约方的责任？

zjx888

zh010 发表于 2013-2-21 11:30
合同所附生效条件未成立，合同应属未生效或者无效合同，如果这个时候违约，除了道德层面上的谴责，是不是 ...

在探讨就涉及法学实践争论了，法学中有缔约过失责任，但违反已经成立的合同不属于该责任。实践中认定为违约责任，成立未生效合同指的是合同标的（如股权、资产等）在条件未满足时不能过户，未生效，而其他条款是生效的。

呼罗珊船长

”未生效“和”无效“是两个不同的概念，无效是合同所有条款自始无效，而未生效时的“违约”如何处理，应该针对不同条款区别分析。

比如：合同已签署，但因某些审批条件未满足而未生效，那么仅合同中关于督促当事人履行报批义务，以及与报批义务有关的违约条款有效；其它条款尚未具有拘束力。

如上面朋友说的，审批没下来的时候，把股权转给第三人，这样的行为如果合同中没有明确和报批义务的话有关的话，是不追究违约责任的。如不对请指正。

缔约过失责任不适用于当事人不积极履行报批义务，因为缔约过失责任要求当事人要有重大的过错和具体的损失。

以上看法的根据来源于最高院某人在介绍《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定一》时对该解释第一条中”未生效“概念的介绍，代表了实践当中司法部门的态度。虽然解释是针对外商投资企业，但相关概念应该被最高院适用于所有合同案件。相关部分摘录如下：

“对于这样一个未经审批的合同，认定有效还是无效，将直接决定最后当事人法律责任的划分。实践当中，在调研过程中，我们发现有几种做法。一种做法是认定未经审批的合同是无效的合同，这个也是在1999年《合同法》出台之前，很多一段时间最高法院的规定一直是这样的，而且绝大多数法院一直是这么做的，都认为未经审批的合同一定是一个无效的合同，并且按照无效的法律后果来处理，这是1999年之前。1999年《合同法》出台之后，这个问题就产生了争议。
为什么1999年《合同法》之后产生争议？就是因为《合同法》第44条说了，第二款“法律行政法规规定，应当办理批准登记等手续生效的依照其规定”。前面就说依法成立合同，成立时生效，要办理批准手续生效的是按照它的规定。特别是最高法院的《合同法司法解释一》的第九条，又对《合同法》第44条第二款的规定进一步解释说“法律，行政法规规定合同应当办理批准手续的生效的，批准手续才生效的，一审法庭辩论终结前，当事人没办理的，人民法院应当认定这样的合同是未生效。确立了“未生效”这样的一个合同的概念，在这种情况下，从此之后，给法院的司法实践造成了不同的处理方式。有的法院认为，未经审批的合同，依然认定它是一个无效的合同，但是按有效去处理。还有的是认为还是无效，跟原来的思路一样，认定无效，按照无效处理。还有一种是根据《司法解释》认定这个合同是未生效，未生效之后承担什么样的法律责任？又有不同的做法。因为《合同法》本身并没有“未生效”这样概念，是在《合同法》的司法解释中出现了这个概念，所以在《合同法》本身，你找不到认定合同未生效之后的法律责任的承担。
    有效的合同法规定了，无效的也规定了，还有合同未成立的时候缔约过失责任也规定了，那么未生效的合同承担什么样的法律责任？《合同法》当中并没有这样的规定。于是在这个问题上，认定合同未生效承担什么样的责任上又有不同的做法。有的认为应当承担缔约过失责任，这种观点主要是根据《合同法》的《司法解释一》，特别还有《合同法》的《司法解释二》第八条，又对《合同法》第42条关于适用缔约过失责任的条款有一个解释。第八条说了，是按照法律，行政法规，需要经过批准登记才生效的合同，如果没有去办理这样的一种批准登记手续，就属于《合同法》第42条第三项规定的其他违背诚实信用的原则。既然属于这种违背诚实信用原则的行为，肯定承担的是一种第42条的缔约过失责任，所以这是支持缔约过失责任这种观点一个最主要的理由，这是一种做法。
    还有一种，认定合同未生效，它把全部的按照一种有效的情况去处理，这也是一种做法。还有一种，认定合同未生效，合同未生效区别于有效，有效是所有的条款都具有拘束力。也区别于无效，无效是全部条款自始无效。这种观点认为，未生效的合同是因为合同已经成立，只是欠缺批准要件，导致合同还没有生效的这样一种状态。所以在这里面，一定要促成当事人去履行报批义务，使合同走向生效的这样一种方向。所以在这个时候，这种观点认为，如果是合同未生效，并不应该否定这个合同当中关于当事人履行报批义务这样一些条款，以及因这样的一些条款所设定的违约责任。就是说你不履行报批义务，你应当承担违约责任，这样的条款的效力不受影响。这样的条款依然是有效的，按照有效去对待，所以这也是一种观点。
    应该说我们《司法解释》第一条就是按照这样的一种思路确定的。也就是说，未经审批的合同，认定它是一种未生效的合同，不是有效的合同，也不是无效的合同。这种合同在法律责任的承担上面，也就是说合同已经成立了，但是合同当中有关于当事人，督促当事人履行报批义务，以及和这个报批义务相关的违约条款是有效的，对当事人是有拘束力的。其他条款，可能因为没有生效，还不具有拘束力，但是这些条款是有拘束力的，你违反了还是要承担违约责任的，这也是第二款这么规定的一个最核心的意思。
    这样一种处理，应当说比承担缔约过失责任更为合理。因为按照第42条，承担缔约过失责任，它是有一个很重要的条件，必须当事人要有重大的过错，还要有具体的损失，承担缔约过失责任，要求的条件比较高，而且承担损失的范围窄。按照《司法解释》第一条这样一种思路，等于是加大了当事人不履行报批义务的当事人的一种责任。主要目的就是促使当事人，督促当事人去履行报批义务，从而使合同走向生效，就是这样的目的。其实这种精神也是我们《合同法》的精神非常吻合的，大家可以看到现在的《合同法》的规定，是使合同尽可能的走向有效，而不是无效，或者是其他的一种法律状态。所以在这样一种思路指引下，我们做了这个《司法解释》第一条的规定。”


说得不对的请大家不吝批评。

呼罗珊船长

结合原帖中问题：“签署日” 不等于"合同生效日“，如合同附有条件，签署之后条件尚未满足的合同处于未生效状态。

合同未生效时对方”违约“是否要追究责任，则要看合同中是否存在与满足条件有关的违约条款，以及”违约“情况是否与该条款有关。我的理解：此时合同应当尽可能严密，比如加进：”A条件未满足前，甲不得将股权转让给第三人“这样的语言。如果没有这样一条，那么在实践当中很可能不追究甲的违约责任。