能认定A股东为实际控制人吗？

汇通天下628

问题讨论：有一家企业，目前两名股东各占50%股份，公司的董事长、总经理由A股东担任，并负责实际的运营工作，B股东提供品牌授权，目前A股东拟对该企业增资，增资后股权比例上升至80%，且企业买断了原B公司提供的品牌。要认定这家企业的实际控制人一直是A股东，需要提供哪些证据？

aiwasg

1、公司章程规定、董事会控制及高管的任命
2、控制不仅是经营控制，还包括财务控制；
3、合理支付了B股东的品牌授权费用，并不因此受制于B；
先想到这三点

lubeking

《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》总结得很好：
一、从立法意图看，《首发办法》第十二条规定要求发行人最近3年内实际控制人没有发生变更，旨在以公司控制权的稳定为标准，判断公司是否具有持续发展、持续盈利的能力，以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力拥有较为明确预期的情况下做出投资决策。由于公司控制权往往能够决定和实质影响公司的经营方针、决策和经营管理层的任免，一旦公司控制权发生变化，公司的经营方针和决策、组织机构运作及业务运营等都可能发生重大变化，给发行人的持续发展和持续盈利能力带来重大不确定性。
二、公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。因此，认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。

因此，除了楼上提出的，还可以补充：
业绩持续发展情况；另可参考 金刚玻璃（300093）案例，由外方B出具声明，确认其只谋求投资收益，不以控制为目的持有公司股份；不与A签订与控制权相关的任何协议（包括但不限于一致行动协议、限制实际控制人行使权利的协议），且不参与任何可能影响A作为本公司实际控制人地位的活动。

tongtong

同意卢律师，同时，如果可以从最开始设立公司的合作协议中看到B承诺内容就更好了。

yalda

我有些思考求教于方家：
1、在公司章程中没有对控制权归属作出明确约定或者计算表决权数时不以持股比例为基础的作出规定，认定各持50%股份的股权架构和控制架构为单独一方实际控制可能缺乏坚实基础。
2、假定A股东为企业法人的情形下，由于其只持有拟上市公司50%股份，不能并表，其长期股权投资采用权益法核算，而各持有50%股权只能认定为共同控制。个人认为在认定实际控制人的时候应结合法律判断标准和会计判断标准，并以会计判断标准为主。
3、关于3楼所言之B方出具单方面声明问题，如果在增资扩股之时A已取得80%的股权为控股股东，此时，B方就控制权归属出具声明几无意义，且单方面声明是否具有追溯力也值得探讨。如果将声明倒签至之初，且能与公司章程的规定相互印证，则其效力得到认可的可能性较大。
4、关于金刚玻璃参考案例问题，查看其股权演变说明第9页，早在2001年，金刚实业已经持有公司63.5%股权，为绝对控股股东。招股书和律师工作报告及其他文件并没有对合资公司设立之初各持50%股权架构下的实际控制权归属于单独一方作出认定，因此，该案例参考意义不大。
5、认定上市公司的控股股东和实际控制人主要是为了确定法律责任主体，所以证监会总是倾向于企业应当认定控股股东和实际控制人，导致没有控股股东和实际控制人也硬弄出一个来，苦了很多人。现行法律对控股股东和实际控制人规定较为原则，标准也不统一，操作空间较大，实践中也非常随意（浏览招股书和律师工作报告，对控股股东和实际控制人的认定惜墨如金，大都列出两个持股比例，然后即判断XX为控股股东和实际控制人，并没有提供论证的过程和认定依据），甚至“证监会认定的其他情况”（参见《上市公司收购管理办法》关于控制情况的列举）也在列，这说明证监会有单方面认定实际控制人的权力，但按照行政法治原则，行政机关不能自我授权，并且在存在行政判断标准和司法判断标准的情况下，司法判断标准高于行政标准，因此，控股股东和实际控制人的认定由法院进行审查并作出最终判断。然而中国的法院能做些什么？又做了些什么呢？