向11名特定对象发行是非公开发行吗？

武裆大弟子

证券法：
有下列情形之一的，为公开发行：
　　（一）向不特定对象发行证券的；
　　（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的；
　　（三）法律、行政法规规定的其他发行行为


上市公司证券发行管理办法：
第三十六条 本办法规定的非公开发行股票，是指上市公司采用非公开方式，向特定对象发行股票的行为。
第三十七条　 非公开发行股票的特定对象应当符合下列规定：
（一）特定对象符合股东大会决议规定的条件；
（二）发行对象不超过十名。
发行对象为境外战略投资者的，应当经国务院相关部门事先批准。
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问题：两个法律法规对非公开发行规定的范围不一致。那么如果实务中向特定对向发行且超过10名，应该视同公开发行吗？

武裆大弟子

（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的；

是不是这个“累计”有什么玄机？

oshistone

应该这么理解：
1、上市公司非公开发行其实也是证券法定义的公开发行，所以其也需要证券监管部门的批准；
2、上市公司向超过10名特定对象发行，不是公开发行，是定向发行（也不是上市公司发行证券办法里定义的非公开发行）；
3、非上市公司向超过10名特定对象发行（累积不超过200人）的话，是证券法允许（或管不着）的非公开发行。

warcraft

《证券法》的这一规定主要是为防范公司变向私下公开发行。94年以前这种非为上市的公开发行很多，后来被叫停。公司法规定股份公司发起人为200人，所以证券法这里规定公开发行可以超过200人，但发行要证监会审核。
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有下列情形之一的，为公开发行：
这里的“之一”，说明对公开的情况进行列举，但没有说公开之外一定就是“非公开”。
而且非公开也是指上市公司发行。我理解是：没上市的股份公司非公开是指这类公司增资扩股等行为的发行证券，股东不超过200人的情况。

武裆大弟子

那么上市公司向11个股东定向发行，适用那个法规？

shenxl0375

呵呵，这个问题有意思哈，上市公司非公开发行适用“上市公司证券发行管理办法：
第三十六条 本办法规定的非公开发行股票，是指上市公司采用非公开方式，向特定对象发行股票的行为。第三十七条　 非公开发行股票的特定对象应当符合下列规定：
（一）特定对象符合股东大会决议规定的条件；
（二）发行对象不超过十名。
发行对象为境外战略投资者的，应当经国务院相关部门事先批准。”
如果向11名股东定向发行，则是对定向发行的违反。。。。

shenxl0375

所以不能够既非公开发行 又同时向11个股东定向发行

xishi2003

法律存在漏洞。

投行

个人理解： 上市公司非公开发行应该适用不超过10人，这也符合证券法非公开条件《第13条：上市公司非公开发行新股应符合证监会规定，并报证监会核准》，因为是上市公司所以应该使用证监会更严格的规定，但非上市公司符合证券法规定，存在2种情况：1、发起设立发起人不超过200人，或者2、向特定对象募集设立（向社会公开募集设立属于证券法12条规定须向证监会申请，而首发管理办法规定此种情况下须向国务院申请批准才能上市，当然也存在不以上市为目的的公开募集，目前没有具体的法规规定，不过证监会内部有管理非上市公众公司的部门规管，按证券法12条规定仍需向证监会申请）规定，即在向特定对象募集设立时向累计不超过200人的特定对象发行证券不属于公开发行，既否则就成了公开募集，这种公司在现实中里也有。

zhanyuwu

回复 5# 武裆大弟子


    违规，发不 了