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一、有关土地的基本问题（一）、我国土地使用的基本原则1、土地公有的原则我国《宪法》规定：城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除有法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。也就是说，我国的土地属于全民所有或集体所有，除此之外，私人是不享有土地所有权的。 2、土地用途管制原则所谓土地用途管制是指国家为了保证土地资源的合理利用以及经济、社会与环境的协调发展，通过划分土地类型，严格控制农用地转为建设用地的总量和审批，同时确定土地使用限制条件，使土地使用者严格按照国家确定的用途利用土地。根据《土地管理法》等相关规定：只有农用地转化为建设用地这一转变方式受到法律的限制。农用地、建设用地转为未利用地法律并未禁止，未利用地转为建设用地是法律提倡的，建设用地、未利用地转为农用地是法律所鼓励的。 （二）、我国土地的分类在我国，依据不同的标准，土地有多种分类方法，如依据土地的所有权属、自然属性、用途、质量、承载状况等进行分类，本文仅介绍与企业上市关系最为密切的两种分类方法，即依据土地所有权属和土地用途进行分类。 1、依据土地所有权属分类根据我国《土地管理法》第2条规定：中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。因此，土地按照所有权属可以分为全民所有的土地和集体所有的土地。 不同所有权类别的土地，其使用权取得和流转的条件是不同的，因此，有必要区分不同所有权属的土地。 （1）国家所有的土地 我国《宪法》第10条规定：城市的土地以及法律规定为国有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。《土地管理法》第八条也作了相同的规定。这两条法律规定，确定了国有土地的基本范围。而根据《土地管理法实施条例》第2条的规定：下列土地属于国家所有：（一）城市市区的土地；（二）农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地；（三）国家依法征用的土地；（四）依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地；（五）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；（六）因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制的集体迁移以后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。 此外，根据国家土地管理局1995年发布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第18条：土地所有权有争议，不能依法证明争议土地属于农民集体所有的，属于国家所有。该规定体现了国家所有权优先的原则。 （2）集体所有的土地 我国《土地管理法》第8条规定：农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。此外，根据《物权法》等相关的法律规定，集体土地主要包括以下几类：①农用地：主要包括耕地和其他用于种植业、林业、畜牧业和渔业生产的土地。②集体建设用地：主要是指在农村在用于非农业建设项目的土地。③宅基地：也就是农民用于建造房屋以及附属设施的土地。④集体所有的四荒地，即荒山、荒沟、荒丘和荒滩。 2、依据土地用途分类我国实行土地用途管制制度，不同用途的土地，其使用权取得和流转的法律规定是不同的，因此，有必要了解我国土地的用途类分。 我国《土地管理法》第4条规定：国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。（1）农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。（2）建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。建设用地分为长期建设用地和临时用地。长期建设用地是一般意义上的建设用地。临时用地是因建设项目施工和市政公共设施建设需要而暂时占用的土地。临时用地由县级以上人民政府土地行政主管部门批准。其中，在城市规划区内的临时用地，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。土地使用者应当根据土地属性，与有关土地行政主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时用地合同，并按照合同的约定支付临时用地补偿费。临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建永久建筑物。临时使用土地期限一般不超过两年。（3）未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。 （三）、土地权利概述在企业改制挂牌过程中，涉及的土地权利主要是使用权的取得、流转和他项权利的设定。以下对土地权利体系做一个概述。 1、土地所有权土地所有权是指土地权利人依法对土地享有占有、使用、收益和处分的权利。根据我国《宪法》和《土地管理法》的规定，土地所有权的主体只能是国家和集体，其他任何组织和个人都不能享有土地所有权，因此，在我国只有国家土地所有权和农村劳动群众集体土地所有权。土地所有权的客体为土地，属于不动产的范畴，土地所有权的取得、丧失和变更必须履行一定的法律手续，以表征权利状况。 2、土地使用权由于土地所有权是禁止交易的，而且所有人必须为国家或者农村集体，因此企业无法获得土地的所有权，但法律允许将土地占有、使用、收益等权能同土地所有权相分离，土地使用权即是与土地所有权相分离的独立的财产权。 土地使用权是指民事主体（组织和个人）在法律规定的范围内对国有或集体所有的土地占有、利用和收益的权利。我国《土地管理法》第9条规定：国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。 3、土地他项权利土地他项权利是指土地所有权和土地使用权以外的土地权利，这些权利的权利人是土地所有权和使用权的相对人，常见的抵押权、租赁权即属他项权利的范畴，此等权利也需要在土地管理机关登记，取得《土地他项权利证书》，或者在土地使用权证书中做相关他项权利记载。 土地使用权及相关的土地他项权利是企业尤其是生产企业正常运营的重要条件，因此，企业在改制上市过程中的土地资产处置是企业资产重组的重要内容，也是发行监管部门重点关注的法律问题。 二、国有土地使用权根据前文的分类方法，国有土地可以分为三类：建设用地、农用地和未利用土地。根据《物权法》第124条规定：农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。因此，国有土地中的农用地的使用将参照集体土地承包经营制度，将在集体土地中阐述。 （一）、国有建设用地使用权的介绍我国实行土地用途管制制度，因此在取得国有建设用地使用权以前，要通过建设项目用地预审和建设用地申请报批。根据《土地管理法》第52条规定：建设项目可行性研究论证时，土地行政国内主管部门可以根据土地利用总体规划、土地利用年度计划和建设用地标准，对建设用地有关事项进行审查，并提出意见。根据《土地管理法》第53条规定：经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当持法律、行政法规规定的相关文件，向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，经土地行政主管部门审查，报本级人民政府批准。 国有建设用地使用权是指国有建设用地使用权人依法对国家所有土地享有的占有、使用、受益的权利，国有建设用地使用权人有权在该土地上建造建筑物、构筑物及其附属设施。（1）国有建设用地使用权主体的广泛性。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第3条规定：中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定者除外，均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。这表明，国有建设用地使用权的主体非常广泛，可以不受身份的限制而享有建设用地使用权。（2）国有建设用地使用权的设立模式是登记生效主义模式。具体说就是当事人要达成一致的意思表示，签订出让合同，同时要加以公示。《物权法》第139条规定：设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。 （二）、国有建设用地使用权设立国有建设用地使用权的取得是指国家作为土地所有权人与相对人之间通过出让、划拨等形式将国有建设用地的使用权转移给相对人，由相对人加以利用的行为。根据《物权法》第137条规定：设立建设用地使用权，可以采取出让或划拨等方式。根据《土地管理法实施条例》第29条规定：国有土地有偿使用的方式包括：（一）国有土地使用权出让；（二）国有土地租赁；（三）国有土地使用权作价出资或者入股。因此，国有建设用地使用权的取得主要有四种：出让、划拨、租赁、出资（入股）。 1、国有建设用地使用权出让国有土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将国有建设用地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。 根据《土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》等法律、法规的有关规定，我国国有建设用地使用权出让的方式主要有协议、招标、拍卖和挂牌等。其中，工业、商业、旅游、娱乐、和商品住宅等经营性用地以及同一宗土地上有两个意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。因此在出让方式的适用上，招拍挂出让优于协议出让。 （1）以招拍挂的方式取得国有建设用地使用权 招标出让国有建设用地使用权是指市县人民政府国土资源行政主管部门发布招标公告，邀请特定或不特定的自然人、法人和其他组织参加国有建设用地使用权投标，根据投标结果确定国有建设用地使用权人的行为。挂牌出让国有建设用地使用权是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定国有建设用地使用权人的行为。挂牌出让国有建设用地使用权是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为。 招标、拍卖或者挂牌出让国有建设用地使用权，应当遵循公开、公平、公正和诚信的原则。国有建设用地使用权出让，必须符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划。国有建设用地使用权出让，必须由土地所在地的市、县人民政府有计划、有步骤进行。市、县人民政府土地行政主管部门应当根据社会经济发展计划、产业政策、土地利用总体规划、土地利用年度计划、城市规划和土地市场状况，编制国有建设用地使用权出让计划，报经同级人民政府批准后，及时向社会公布，并具体组织实施。市、县人民政府土地行政主管部门应当按照出让计划，会同城市规划等部门共同拟定出让的每幅地块的用途、年限、规划条件和其他土地使用条件等方案，报经市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门具体组织实施。 （2）以协议的方式取得国有建设用地使用权 根据2007年11月1日施行的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》的规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。因此目前企业要从国家获得经营性用地的使用权，主要通过招拍挂的方式。但根据2009年8月10日《关于进一步落实工业用地出让制度的通知》的规定，下列三种情况依旧可以采用协议的方式获得国有建设用地使用权。①由于城市规划调整、经济形势发生变化、企业转型等原因，土地使用权人已依法取得的国有划拨工业用地补办出让、国有承租工业用地补办出让，符合规划并经依法批准，可以采取协议方式。②政府实施城市规划进行旧城区改建，需要搬迁的工业项目符合国家产业政策的，经市县国土资源行政主管部门审核并报经市县人民政府批准，收回原国有土地使用权，以协议出让或租赁方式为原土地使用权人重新安排工业用地。拟安置的工业项目用地应符合土地利用总体规划布局和城市规划功能分区要求，尽可能在确定的工业区集中安排工业用地。③采矿、采石、采砂、盐田等地面生产和尾矿堆放用地，鼓励采取租赁，也可以协议方式出让。各地可在不高于法律规定的工业用地最高出让年限内，结合探矿权、采矿权出让年限，灵活确定采矿用地租赁和出让年限。 （3）拟上市公司曾经通过协议方式取得土地使用权 招拍挂制度是一个逐步发展完善的过程。许多企业在历史上通过协议方式获得经营性国有建设用地，而且没有违反当时国家及地方法律法规的情形。对于企业通过协议的方式取得的国有土地使用权是否符合当时的法律规定问题，可以重点关注以下四个时段。 ①时段一：2002年7月1日以前：国有建设用地大部分通过协议转让的方式出让，招拍挂程序并非必经程序。 ②时段二：2002年7月1日至2004年8月31日：根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》和《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》规定：除工业用地以外的经营性用地必须采用招标、拍卖和挂牌方式供应，但允许解决历史遗留问题。 2002年5月9日《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》要求从7月1日期，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式进行公开交易。2004年3月31日《关于继续开展经营土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》要求从即日起就“开展经营性土地使用权招标、拍卖挂牌出让情况”进行全国范围内的执法监察，各地要在2004年8月1日以前将历时遗留问题处理完毕。所谓历时遗留问题是指2002年7月1日《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》实施后，除原划拨土地使用权人不改变原土地用途申请补办出让手续和按国家有关政策规定属于历史遗留问题之外，商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地供应必须严格按规定采用招标拍卖挂牌方式，其他土地的供地计划公布后，同一宗地有两个或两个以上意向用地者的，也应当采用招标拍卖挂牌方式供应。 ③时段三：2004年8月31日至2006年8月31日：除工业用地已外的经营性用地必须采用招标、拍卖、挂牌方式供应，且不允许解决历史性遗留问题。 ④时段四：2006年8月31日至2007年6月30日：根据国务院《关于加强土地调控有关问题的通知》、《关于落实工业用地招标拍卖挂牌出让制度有关问题的通知》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》规定：工业用地必须采用招标、拍卖、挂牌方式出让，允许解决历史性遗留问题。 2006年8月31日《关于加强土地调控有关问题的通知》第五点规定：国家根据土地等级、区域土地利用政策等，统一制订并公布各地工业用地出让最低价标准。工业用地出让最低价标准不得低于土地取得成本、土地前期开发成本和按规定收取的相关费用之和。工业用地必须采用招标拍卖挂牌方式出让，其出让价格不得低于公布的最低价标准。低于最低价标准出让土地，或以各种形式给予补贴或返还的，属非法低价出让国有土地使用权的行为，要依法追究有关人员的法律责任。2007年4月4日《关于落实工业用地招标拍卖挂牌出让制度度有关问题的通知》中第二点规定：（一）政府供应工业用地，必须采取招标拍卖挂牌方式公开出让或租赁，必须严格执行《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》和《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》规定的程序和方法。该文件也同样允许在一定时间内解决历史性遗留问题：“国务院31号文件下发前，市、县人民政府已经签订工业项目投资协议，确定了供地范围和价格，所涉及的土地已办理完农用地转用和土地征收审批手续的，可以继续采取协议方式出让或租赁，但必须按照《协议出让国有土地使用权规范》的有关规定，将意向出让、租赁地块的位置、用途、土地使用条件、意向用地者和土地价格等信息向社会公示后，抓紧签订土地出让或租赁合同，并在2007年6月30日前签订完毕。不符合上述条件或者超过上述期限的，应按规定采用招标拍卖挂牌方式出让或租赁。” ⑤时段五：2007年11月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》：工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗土地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或挂牌方式转让。该规定最终将包括工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地都纳入必须招拍挂出让的范围。 （4）以出让方式取得国有建设用地使用权需要关注以下问题： ①土地出让金的数额：《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第9条规定：土地使用权除保留划拨用地方式外，采取其他方式处置的，必须进行地价评估，要以评估价格为依据确定土地出让金的数额。关于出让金的数额，国家土地管理局1992年颁布的《划拨土地使用权管理暂行办法》第26条规定：土地使用权出让金，区别土地使用权转让、出租、抵押等不同方式，按标定地价的一定比例收取，最低不得低于标定地价的40%。标定地价由所在地市、县人民政府土地管理部门根据基准地价，按土地使用权转让、出租、抵押期限和地块条件核定。2003年《协议出让国有土地使用权规定》第5条规定：协议出让最低价不得低于新增建设用地的土地有偿使用费、征地（拆迁）补偿费用以及按照国家规定应当缴纳的有关税费之和，有基准地价的地区，协议出让最低价不得低于出让地块所在级别基准地价的70％。因此，国有建设用地使用权出让金要参照改制当时地政府出台的标定地价与基准地价及最低下浮限度，根据地段、级别判断出让金额是否符合规定。 根据《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第17条规定：在土地有偿使用费用方面，可采取适当优惠政策鼓励和支持国有企业改革，具体办法由各地根据本地实际情况制定。因此，一些地方政府对于改制的国有企业土地出让金的缴纳，会有更优惠的政策，一般按评估值的5％－30％计收。另外，根据《关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》的规定：对其他采用成熟技术进行产品更新和技术改造的国有企业，可将原使用的划拨土地按出让方式处置，土地收益可作为应付帐款暂留企业，全额用于技术改造，并参照技改贷款方式进行管理。 但如果出让金明显低于标准，应有合理的解释并取得有权部门的批准，保证土地出让金优惠政策的法律效力。由于在出让金缴纳方面的优惠，地方政府往往会对国有建设用地使用权的流转做些限制，如改制企业如果转让该幅土地，须补缴剩余部分的出让金等，要注意这些限制条件。 ②国有建设用地使用权出让金的缴付期限：根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第14条规定：土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。但一般来说，这条法律规定只有在极少数地方被严格执行，许多地方政府在执行时相对灵活，一般仅规定企业在某一时间内（一般是一两年内甚至更长，视出让金数额及企业情况而定）缴纳。但按《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第16条规定：土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权。故按规定在未缴纳完土地出让金前，不能取得土地使用权证，尽管地方政府有变通的做法，企业还是应在申报上市申请前将土地出让金缴纳完毕，取得土地使用权证。 ③出让土地的用途与期限：我国实行土地用途管制和土地利用总体规划制度，因此，要关注企业取得的国有建设用地使用权的用途，如果企业改变用途，可能会面临补缴土地出让金的问题。另外，我国国有建设用地使用权实行有期限出让制度，因此，还要关注国有建设用地使用权的期限。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条规定：土地使用权出让最高年限按下列用途确定：(一)居住用地七十年；(二)工业用地五十年；(三)教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；(四)商业、旅游、娱乐用地四十年；(五)综合或者其他用地五十年。根据《土地管理法》第58条规定：土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的，有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条规定：土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。 ④建设用地使用权的收回：根据《土地管理法》第37条规定：禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，1年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；1年以上未动工建设的，应当按照省自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续2年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权。《城市房地产管理法》第26条规定：以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满1年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费；满2年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成开发延迟的除外。这两条存在较大争议，《物权法》中没有关于土地闲置超过两年就收回的规定，但该条法律仍然有效。 ⑤出让方式获得国有建设用地使用权的登记以及抵押登记：根据《土地登记办法》规定：依法以出让方式取得国有建设用地使用权的，当事人应当在付清全部国有土地出让价款后，持国有建设用地使用权出让合同和土地出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权初始登记。划拨国有建设用地使用权已依法转为出让国有建设用地使用权的，当事人应当持有原国有土地使用证、出让合同以及土地出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权初始登记。 2、国有建设用地使用权划拨 根据《城市房地产管理法》第23条规定：土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。国有土地使用权划拨必须依法报经县级以上人民政府批准，并由市、县人民政府土地行政主管部门向用地单位或者个人颁发《国有土地划拨决定书》和《建设部用地批准书》。 （1）划拨土地的范围 由于国有建设用地使用权划拨时，土地使用者未向作为土地所有者的国家支付土地收益，且没有使用期限的限制，对于政府而言，土地使用权划拨是一种无偿性质的行政配置方式，因此国家对于划拨土地范围有严格限制。《土地管理法》第54条明确规定：建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。《城市房地产管理法》第24条规定：下列建设用地的土地使用权，确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。根据上述法律规定，国土资源部颁布了《划拨用地目录》对上述可以划拨的四类用地范围进行具体细化，因此，只有符合《划拨用地目录》的建设用地，经县级以上人民政府依法批准，方可划拨方式提供。 （2）拟上市公司拥有划拨土地 根据国家土地管理局《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第8条规定：企业改革涉及的土地使用权，有下列情形之一的，经批准可以采取保留划拨方式处置：(一)继续作为城市基础设施用地、公益事业用地和国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地，原土地用途不发生改变的，但改造或改组为公司制企业的除外；(二)国有企业兼并国有企业或非国有企业以及国有企业合并、兼并或合并后的企业是国有工业生产企业的；(三)在国有企业兼并、合并中，被兼并的国有企业或国有企业合并中的一方属于濒临破产的企业；(四)国有企业改造或改组为国有独资公司的。前款第（二）、（三）、（四）项保留划拨用地发生的期限不超过五年。 按照这一规定公司应当有偿使用土地，一般不能通过划拨的方式取得国有建设用地使用权，但这会加重许多改制国有企业的负担。因此，国土资源部颁布的《关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》规定：在涉及国家安全的领域和对国家长期发展具有战略意义的高新技术开发领域，国有企业可继续以划拨方式使用土地。……对承担国家计划内重点技术改造项目的国有企业，原划拨土地可继续以划拨方式使用，也可以作价出资（入股）方式向企业注入土地资产。“为减轻企业负担，国有企业在改革前可继续以划拨方式使用原有土地；改革后的企业用地符合《划拨供地目录》的，可仍以划拨方式使用。国有和集体企业兼并国有企业涉及的土地，不属于划拨供地范围的，经土地行政主管部门批准，也可在一定年限内维持划拨使用”。该规定扩大了划拨用地使用权的范围，使改制企业仍可通过划拨方式取得国有建设用地使用权。 因此，上市公司的土地使用涉及到城市基础设施用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地，仍有以划拨方式取得国有建设用地使用权的法律依据。 （3）划拨国有建设用地的法律限制与登记 ①程序限制：根据《土地管理法》等相关法律规定，建设用地使用权划拨的程序主要包括：建设用地使用人提出申请，土地管理部门进行审批，划拨建设用地，划拨建设用地使用权证登记，核发建设用地使用权证。 ②流转限制：根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条规定：划拨土地使用权，除本条例第45条规定的情况外，不得转让、出租和抵押。其第45条规定：符合下列条件的，经市县人民政府土地管理部门和房地产管理部门批注，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租和抵押：土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；领有国有土地使用证；具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；依照本条例第2章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市县人民政府补交土地使用出让金或者以转让、出租、抵押所获效益递交土地使用权出让金。 ③划拨建设用地使用权的登记：根据《土地登记办法》第26条规定：依法以划拨方式取得国有建设用地使用权的，当事人应当持有县级以上人民政府的批准用地文件和国有土地划拨决定书等相关证明材料，申请划拨国有建设用地使用权初始登记。新开工的大中型建设项目使用划拨国有土地的，还应当提供建设项目竣工验收报告。 3、国有建设用地权租赁国有建设用地租赁是指国家将国有土地出资给使用者使用，由使用者与县级以上人民政府土地行政主管部门签订一定年限的土地租赁合同，并支付租金的行为。国有建设用地租赁是过于土地有偿使用的一种形式，是出让方式的补充，不适用于经营性房地产用地。根据《规范国有土地租赁若干意见》规定：对原有建设用地，法律规定可以划拨使用的仍维持划拨，不是想有偿使用，也不实行租赁；对因发生土地转让、场地出租、企业改制和改变土地用途后依法应当有偿使用的，可以实行租赁。对于新增建设用地，重点仍应是推行和完善国有土地出让，租赁只作为出让方式的补充。对于经营性房地产开发用地，无论是利用原有建设用地，还是利用新增建设用地，都必须实行出让，不实行租赁。 国有建设用地租赁，可以采用招标、拍卖或者双方协议的方式，有条件的，必须采用招标、拍卖方式。承租人在按规定支付土地出让金并完成开发建设后，经土地行政主管部门或根据合同约定，可以将承租的土地使用权转租、转让或抵押，但需要依法登记。抵押权实现时土地租赁合同同时转让，在使用年期内，承租人有优先受让权，租赁土地在办理出让手续后，终止租赁关系。 根据《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》：企业改革涉及到的划拨土地使用权，有下列情形之一的，应当采取出让或者租赁方式处置：国有企业改造或改组为有限公司、股份公司以及组建企业集团的；国有企业改制为股份合作制的；国有企业租赁经营的；非国有企业兼并国有企业的。 4、国有建设用地使用权作价出资入股国家以国有建设用地使用权作价出资（入股）是指国家以一定年期的国有建设用地使用权作价，作为出资投入改组后的新设企业，该土地使用权由新设企业持有，可以按照土地管理法律、法规关于出让土地使用权的规定转让、出租和抵押。土地使用权作价出资入股形成的国家股股权，按照国有资产投资主体由有批准权的人民政府土地管理部门委托有资格的国有股权持股单位统一持有。国有土地使用权作价出资，应当由市、县人民政府土地行政主管部门根据土地使用权价格和出让金标准，核算应折算的出资额或股本额，并向企业颁发《国有土地使用权作价出资决定书》，明确土地用途、使用年限、出资额或者股本额和双方的权利、义务。 根据《公司法》第24条规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第7条规定：根据国家产业政策，须由国家控股的关系国计民生、国民经济命脉的关键领域和基础性行业企业或大型骨干企业，改造或改组为有限责任公司、股份有限公司以及组建企业集团的，涉及的划拨土地使用权经省级以上人民政府土地管理部门批准，可以采取国家以土地使用权作价出资（入股）方式处置。《关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》规定：对于自然垄断的行业、提供重要公共产品和服务的行业，以及支柱产业和高新技术产业中的重要骨干企业，根据企业改革和发展的需要，主要采用授权经营和国家作价出资（入股）方式配置土地，国家以作价转为国家资本金或股本金的方式，向集团公司或企业注入土地资产。对承担国家计划内重点技术改造项目的国有企业，原划拨土地可以继续以划拨方式使用，也可以作价出资（入股）的方式向企业注入土地资产。 （三）、国有建设用地使用权流转通过出让方式取得的国有建设用地使用权，其权利的饱满状态仅次于土地的所有权，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》相关规定，权利人可以转让、出租和抵押。根据《物权法》规定：建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押。鉴于互换以及赠与属于转让的一种形式，因此建设用地使用权的流转可以分为四类：转让、出资、出租和抵押。 1、国有建设用地使用权的转让国有建设用地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。国有建设用地使用权转让应当签订转让合同并办理变更登记。土地使用权转让时，地上附着物所有权也随之转让。土地使用权和地上建筑物、其他附着物转让，应当依照规定办理过户登记。土地使用权转让价格明显低于市场价格的，市县人民政府有优先购买权。土地所有权转让价格不合理上涨时，市县人民政府可以采取必要的措施。 转让取得国有建设用地使用权，是从二级市场上取得土地使用权的一种土地使用权交易行为，是一种市场化的土地使用权取得方式。这种土地使用权取得方式，法律关系比较清晰，也不像国有企业改制要涉及很多政策性问题，但要审阅土地使用权转让合同，关注标的土地的规划用途、尚余的使用年限、转让金的支付、是否设定它项权利、土地使用权的过户登记及权属证书的变更等情况。 2、国有建设用地使用权的出资建设用地使用权出资是指建设用地使用权人将建设用地使用权投资于一定的经营中，以获取经济利益的行为。公司可以通过股东以土地使用权作价出资的方式取得土地的使用权，通过这种方式取得的土地使用权可以抵押、出租、转让。 （1）发起人建设用地使用权的取得是否有瑕疵：发起人必须是以出让、受让或授权经营的方式取得的土地使用权，才能折为股份投入公司，划拨土地使用权是不能作为出资的。 （2）折股金额的问题：由于土地出让金一般按照评估值的15――30％计缴，所以，有的公司在折股的时候，也把这一金额作为折股的依据。根据《公司法》规定：对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。 （3）发起人作为出资的建设用地使用权是否设定权利负担：如果发起人在作为出资投入股份公司的土地使用权上设定了抵押权等权利负担，则这种土地使用权不仅在权利的行使上受到法律的限制，而且因其可能受到抵押权人的追索而在财产价值上发生贬损，甚至完全失去投资价值。发起人如果用这种设定了权利负担的土地使用权出资，就会产生出资不实的潜在风险，违反《公司法》资本确定的基本原则。因此，对于发起人以出资入股方式投入到股份公司的土地使用权，一定要关注其上是否设定了权利负担。 3、国有建设用地使用权的出租 建设用地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人支付租金的行为。土地使用权出租，出租人与承租人应当签订租赁合同。出租人应当依照规定办理登记。 （1）出租方是否已合法取得了出租土地的使用权 如土地使用权系租赁得来，首先应确认出租方有权租赁。改制后的股份公司，主要向两类主体通过租赁取得土地使用权，一类是向县级以上国土资源管理部门租赁取得，即一级市场。另一类是向其他拥有建设用地使用权者租赁取得，即二级市场租赁。 ①“先出让再出租”方式：即控股股东或其下属企业先以出让方式取得土地使用权后，再出租给公司。对于这种方式，应注意国土资源部1999年6月18日发布的《关于企业改制中土地资产处置有关问题的通知》规定“对于改制后新组建的公司为从事基建工程（如公路工程）的公司和物业公司的企业，由于该类企业的土地使用是其业务和资产运营的关键因素，需要取得长期而稳定的土地使用权，因此不宜采用‘先出让再出租’的方式处置土地资产”，根据该文件的精神，上述企业也不宜采取“先租赁再转租赁”、“先授权经营再租赁”的方式取得土地使用权。 ②“先租赁再转租赁”方式：有些公司由于一时难以支付土地出让金，取得土地使用权证，因此采取“先租赁再转租赁”的方式取得土地使用权。 ③“先授权经营再租赁”方式：所谓授权经营是指国家根据需要，可以一定年期的国有土地使用权作价后授权给经国务院批准设立的国家控股公司，作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司经营管理。国有土地使用权授权经营，由国家土地管理局审批，并发给国有土地使用权经营管理授权书，被授权的国家控股公司、作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司凭授权书，可以向其直属企业、控股企业、参股企业以作价出资（入股）或租赁等方式配置土地，企业应持土地使用权经营管理授权书和有关文件，按规定办理变更土地登记手续。 （2）关于土地租赁期限的问题 通过租赁的方式取得的土地使用权，并不能保证改制企业长期而稳定的使用，因此，证监会规定，以租赁方式取得的土地使用权，要保证较长的租赁期。1999年7月国土资源部发布的《规范国有土地租赁若干意见》规定“国有土地租赁可以根据具体情况实行短期租赁和长期租赁。对短期使用或用于修建临时建筑物的土地，应实行短期租赁，短期租赁年限一般不超过5年；对需要进行地上建筑物、构筑物建设后长期使用的土地，应实行长期租赁，具体租赁期限由租赁合同约定，但最长租赁期限不得超过法律规定的同类用途土地出让最高年期”。但要注意超过20年的租赁期限是无效的，因为根据1999年10月实施的《合同法》第214条：租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。由于《合同法》相比《规范国有土地租赁若干意见》是上位法、后法，《规范国有土地租赁若干意见》关于最长租赁期限的规定是无效的，因此，要提请企业注意租赁期限不得超过20年与该幅土地剩余使用年限中的较短者。 （3）租赁土地上的建筑物“房地分离”问题 根据我国《房地产法》第三十一条“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条“土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让”；第二十四条“地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外”。这些规定反映了我国的“房地一体”主义。国土资源部1999年6月18日发布的《关于企业改制中土地资产处置有关问题的通知》也规定“为降低土地资产管理的复杂性，对于以土地房屋为生产场地的企业，企业改制时可选择房地整体出租或整体出让、入股等方式处置土地资产”。 土地权利人以出让、受让方式获得土地使用权后，在土地上建筑房屋，或者房地均以租赁方式取得，自然不存在“房地分离”的问题，但如果在租赁的土地上拥有建筑物的所有权，房屋所有权证和土地使用权证的权利主体就会不一致，如果有一方处置权利，会影响到另一方的稳定经营，特别是土地使用权人处置权利时，如土地权利权人将土地使用权抵押、转让时会给租赁权人带来风险。 对于此类问题，我们应当关注： ①土地租赁期限在法律规定的范围内尽可能长，如双方约定20年的承租期，期满后可再续租20年，使租赁土地的使用权相对稳定。 ②要考察土地使用权出租主体（一般是企业的控股股东或其他关联方）是否设定了抵押，如果设定抵押应当通过符合法律规定的方式解除。 ③房地分割的合法性。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十五条第二款“土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记”，确认了房地一体的例外，但要求有权部门批准。《关于企业改制中土地资产处置有关问题的通知》规定“只有在新设公司向母公司租赁土地后再兴建地上建筑物和地上只有机器设备而没有房屋等建筑物，母公司将相应机器设备作价投入新公司但又不愿放弃土地使用权这两种情况下，才可按照房屋所有权与土地使用权可分离的原则，保留先出让再出租的土地处置方式，但要相应加强土地资产严格监管。包括出让金的征收管理，取消各类随意性优惠政策等；同时对采取先出让再出租的方式处置土地的改制企业，在上报审批时要同时上报草签的土地出让合同和土地租赁合同，严格审核其中的土地收益关系”。这说明在企业改制的实践中，国家土地管理部门认可“房地分离” 的做法，但要在批准与登记程序方面符合上述规定。 （4）其他问题：租赁权是设定在土地使用权上的他项权利，因此，应当在县市级以上土地管理部门备案，并取得《他项权利证书》。 4、国有建设用地使用权的抵押土地抵押权是指债权人对于债务人或第三人提供的、不转移占有二作为债务履行担保的土地使用权，在债务人到期不能履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，可就该土地使用权折价或者就拍卖、变卖财产的价款优先受偿的权利。 土地使用权可以抵押，土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。建设用地在抵押时，需要进行评估。抵押双方应当签订抵押合同，并办理抵押登记。根据《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》规定：以出让方式取得的国有土地使用权，由抵押权人进行地价评估或者由具有土地估价资格的中介机构评估并经抵押权人认可后，由抵押人和抵押权人签订抵押合同。以划拨方式取得的国有土地使用权，由抵押人委托具有土地估价资格的中介机构进行地价评估，经土地管理部门确认，并批准抵押，核定出让金数额后，由抵押人和抵押权人签订抵押合同。 土地使用权抵押权的设立、变更和消灭应依法办理土地登记手续。根据《土地登记办法》第36条规定：依法抵押土地使用权的，抵押权人和抵押人应当持土地权利证书、主权债合同、抵押合同以及相关证明材料，申请土地使用权抵押登记。同一宗土地多次抵押的，以抵押登记申请先后为序办理抵押登记。符合抵押登记条件的，国土资源行政主管部门应当将抵押合同约定的有关事项在土地登记簿和土地权利证书上加以记载，并向抵押权人颁发土地他项权利证明书。申请登记的抵押为最高额抵押的，应当集中所担保的最高债权额、最高额抵押的期限等内容。 （四）未确权的国有荒山使用权处置我国的国有土地，按照用途分为建设用地、农业用地、未利用地，在企业改制上市过程中，比较多的涉及到的是建设用地，一些农业类的上市公司会涉及到农业用地。有些公司还会涉及到还未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩的利用。我国《土地管理法》第四十条规定：“开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，经县级以上人民政府依法批准，可以确定给开发单位或者个人长期使用”。我国《土地管理法实施条例》第十七条规定：“在土地利用总体规划确定的土地开垦区内，开发未确定土地使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，应当向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出申请，报有批准权的人民政府批准。一次性开发未确定土地使用权的国有荒山、荒地、荒滩600公顷以下的，按照省、自治区、直辖市规定的权限，由县级以上地方人民政府批准；开发600公顷以上的，报国务院批准。开发未确定土地使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业或者渔业生产的，经县级以上人民政府依法批准，可以确定给开发单位或者个人长期使用，使用期限最长不得超过50年”。 对于未利用地，应注意的是： （1）使用人只是可以在较长的时间内使用，但并未取得土地使用权，因此，不能在土地使用权上设定它项权利或予以转让，如果要取得土地使用权，仍应办理土地使用权出让手续，这时，土地使用权方确定为开发使用人。 （2）这类土地的用途一般为种植业、林业、畜牧业、渔业，不能改做其他用途。 三、集体土地使用权我国农村土地实行农民集体所有，农村的集体土地由农民集体经营、管理，农民集体组织是土地的所有权人，这本应使农村集体土地经营、管理方式更加灵活，然而，实际却非如此。集体土地的使用与流转受到了比国有土地更多的限制。这是因为国有土地是所有权派生出使用权，使用权是一种可以转让、可以设定他项权利的权利，其本质是一种物权，而集体土地是所有权派生承包经营权，承包经营权依据承包合同取得，是一种契约性的权利。如果农民集体所有的土地用于非农业建设，必须首先办理农用地的转用审批手续，经征为国有后，才能转为建设用地。 对于转征的集体土地，必须注意征用审批的权限，根据我国《土地管理法》第四十五条规定：“征用下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。征用前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案”。 （一）、农村集体建设用地使用权设立与流转根据《土地管理法》规定：乡镇企业、乡镇村公共设施和公益事业建设、农村村民住宅等三类乡镇村建设可以使用农民集体所有土地，其他任何单位进行非农业建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。 1、集体建设用地使用权的设立农村集体经济组织使用乡镇土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业，或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照《土地管理法》的规定办理审批手续。兴办企业的建设用地，必须严格控制。省、自治区、直辖市可以按照乡镇企业的不同行业和经营规模，分别规定用地标准。农村集体经济组织可设立独资经营的企业，将符合乡镇土地利用总体规划的非农经营用地提供给企业从事生产经营活动，土地使用权由该集体经济组织或者企业享有。农村集体经济组织可以通过以符合乡镇土地利用总体规划的非农经营用地使用权作价入股或者出资及联营的形式与其他单位、个人设立公司、合伙等企业，土地使用权由该企业享有。非上述农村集体经济组织投资设立的企业，不得申请取得或者继受取得非农经营用地使用权，而应依法申请取得或者继受取得国有土地使用权。 2、集体建设用地使用权的流转根据我国《土地管理法》第六十三条规定，除农村集体经济组织使用乡镇土地利用总体规划确定的建设用地与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同兴办企业，经过批准，使入股、联营企业获得集体土地使用权以及因企业破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移而取得以外，集体所有的建设用地，目前一般只能由本集体及其所属成员享有建设用地使用权，而不允许其他单位、个人拥有。然而，随着我国社会经济的迅速发展，特别是城市化进程的加快，已凸显出这一法律规定的滞后性与制约作用。农村集体建设用地的使用权，以出让、转让、出租、抵押、入股等形式自发流转的行为大量存在。同时国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》中提出：在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民所有集体建设使用权可以依法流转。 鉴于现实情况以及国务院的这个规定，全国对集体建设用地流转的行为基本上都采取了默认态度。为了规范集体建设用地的流转，各地区也相继出台了相关管理。因此在审查企业使用集体建设用地的时候，需要参照当地的关于集体建设用地流转的文件。“实践先行、法律滞后”是我国特色，司法解释、政策优于法律在我国是常态,放开集体建设用地使用权流转的法律限制已成为趋势，但以上的地方法规或政策毕竟不属于国家立法，效力等级较低，因此，在我国的土地管理基本法律没有进行修改或没有新的基本法律、行政法规规范集体建设用地使用权的流转前，为了谨慎起见，对于改制企业涉及的集体建设用地使用权的处置，最好在申报材料前，按照《土地管理法》等基本法律进行规范。 （二）农村集体农用地使用权的设立与流转农村集体农用地使用权的处置主要分为取得和流转。取得农村集体农用地使用权的形式是土地承包。集体农用地的流转，从法律的角度讲应当称为土地承包经营权的流转。所谓土地承包经营权是指承包人在法律规定和承包合同约定的范围内，对于集体所有或国家所有但由集体长期使用的土地所享有的支配权以及享受其收益的权利。土地承包经营权的流转主要包括出租、互换、入股、转包、转让等。 1、集体农用地使用权的设立我国《土地管理法》第15条规定：“农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。土地承包经营的期限由承包合同约定。承包经营土地的单位和个人，有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。根据《土地管理法》上述规定，对于未承包到户的农村集体土地，使用土地的农业企业，可以直接向农民集体经济组织承包。 不过根据《农村土地承包法》第3条规定：国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包的荒山、荒沟、荒丘、荒丘等（以下简称四荒地）农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。根据《土地管理法》和《关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》规定：四荒地属于未利用土地。因此，集体农用地取得方式只有一种就是家庭承包制度。 根据我国法律体系的优先性关系，《农村土地承包法》的优先性要高于《土地管理法》，因此即使是农业类企业无法直接承包农村土地的。不过随着经济社会的发展，越来越多的地方开始允许农业企业直接承包农村集体经济组织未承包到户的农村集体土地。中央层对此也未采取明确的态度。建议公司在上市挂牌以前最好能够通过流转的方式获得农用地。如果非要直接通过承包的方式获得农用地，要注意一下三点：第一，承包后的土地用途只限于农业生产；第二，在程序上要求村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。 2、集体农用地使用权的流转土地承包经营权流转是指土地承包经营权人将土地承包经营权转移给他人享有，或者是通过一定的方式赋予他人行使土地承包经营权或行使承包经营权的某些权能。关于集体农用地使用权的流转原则、方式、程序等，《中华人民共和国农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》做了明确的规定。 （1）流转的原则 我国《农村土地承包法》第三十三条规定：“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；（三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；（四）受让方须有农业经营能力；（五）同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。” 上述原则须注意： ①不改变土地所有权的性质和土地的农业用途的原则，即土地承包经营权流转，并不改变土地所有权的性质，即土地仍为农民集体所有，也不得改变土地的农业用途，即只能用于农、林、畜、渔业。 ②流转的期限不得超过承包期剩余年限的原则，土地承包经营权流转是有期限的，该期限不得超过土地承包经营权的剩余期限。根据《土地承包经营法》第二十条规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长”。因此，要注意土地承包经营权的期限，如果流转年限长于土地承包经营权的剩余年限，则超过部分无效。 ③本集体经济组织成员优先原则。土地承包经营权流转中，本集体经济组织的成员享有优先权，即在同等条件下，较本集体经济组织以外的人，可以优先取得流转的土地承包经营权。 （2）流转方式与程序 集体经济组织之外的单位取得农业用地的承包经营权，有两种途径，其一，对于已承包到农户的农用地，向农户或农户合法委托的组织取得承包经营权；其二，可通过再流转的方式取得承包经营权。 根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第21条规定：承包方流转农村土地承包经营权，应当与受让方在协商一致的基础上签订书面流转合同。农村土地承包经营权流转合同一式四份，流转方各执一份，发包方和乡镇人民政府农村土地承包管理部门各备案一份。 ①向农户或其合法委托的组织取得土地承包经营权 《土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”，第四十二条规定：“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产”。依据上述规定，农民家庭承包土地的流转方式主要为转包、出租、互换、转让、入股及其他方式。依据全国人大法律工作委员会《土地承包法》的释义和农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》的规定，转包、互换、入股（指向农民之间发展农业生产的股份合作社入股，而非向股份有限公司作价投资入股）主要发生在农村集体经济组织成员之间，转让的受让方虽可以是本集体经济组织以外的成员，但应当为农户，故这些流转方式与企业改制上市的关系不大。 出租主要是农户将土地承包经营权租赁给本集体经济组织以外的单位和个人。出租人是享有土地承包经营权的农户，承租人是承租土地承包经营权的本集体经济组织之外的单位和个人。承租人通过租赁合同取得土地承包经营权的承租权，并向出租的农户支付租金。另外，土地承包经营权的租赁期限，应当受到《合同法》租赁合同有效期不超过20年的限制。 在程序上，农民出租土地承包经营权无需经发包人许可，但出租合同需向发包人备案，不论发包方是否同意，均不影响合同的效力。 由于农民个人的承包土地面积小且分布分散，其使用权不便于向农业生产企业流转，一般委托集体经济组织和土地中介组织进行。2005年1月19日农业部颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》第八条规定的“承包方自愿委托发包方或中介组织流转其承包土地的，应当由承包方出具土地流转委托书。委托书应当载明委托的事项、权限和期限等，并有委托人的签名或盖章”，为集体经济组织和土地中介机构受托流转农民土地承包经营权提供了法律依据。因此，工商企业可以通过集体经济组织和土地中介机构集中取得农户的承包土地使用权。但是从政策层面看，中发[2001]18号文件对工商企业从农户手中租赁承包土地，采取不鼓励的态度。该文件在谈到农村土地承包经营权流转问题时指出“农村土地流转应当主要在农户间进行。随着农村第二、三产业的发展和城镇化步伐的加快，离开土地的农民会越来越多，他们腾出来的土地应当主要由其他从事农业生产的农户来经营，以扩大农户的经营规模，增加务农收入，缓解人地矛盾，这也有利于保护耕地。企业和城镇居民随意到农村租赁和经营农户的承包地，隐患很多，甚至可能造成土地兼并，使农民成为新的雇农或沦为无业游民，危及整个社会稳定。为稳定农业，稳定农村，不提倡工商企业长时间、大面积租赁和经营农户承包地，地方也不要动员和组织城镇居民到农村租赁农户承包地”。 ②通过再流转的方式取得 根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第十三条规定：“受让方将承包方以转包、出租方式流转的土地实行再流转，应当取得原承包方的同意”，可见，承包土地使用权可以再次流转，但应取得原承包方的同意。 根据2005年3月1日起正式实施的《农村土地承包经营权流转管理办法》第二十七条规定：“乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门应当建立农村土地承包经营权流转情况登记册，及时准确记载农村土地承包经营权流转情况。以转包、出租或者其他方式流转承包土地的，及时办理相关登记；以转让、互换方式流转承包土地的，及时办理有关承包合同和土地承包经营权证变更等手续”。 （三）、农村未利用地使用权的设立与流转未利用地主要是指除了建设用地和农用地以外的土地。农村的未利用地主要是农村集体所有的荒山、荒沟、荒滩、荒坡等“四荒”土地。对于这类土地的使用权，用地企业一般通过承包和租赁的方式取得。 1、四荒地的承包经营权的设立（1）、承包取得四荒地的使用权 我国《土地承包法》以“其他方式的承包”专章规定了对集体未利用地的承包，明确了承包的方式和程序，《国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》对“四荒”的承包期限问题作了规定。 ①承包方式：《土地承包法》第四十六条规定：“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营，也可以将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营”。可见，取得承包经营权的方式为招标、拍卖、公开协商、折股。 ②承包的程序：根据我国《土地承包法》第四十八条的规定，四荒地的承包程序为：首先，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权，如发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同；其次，土地经营权承包要报乡（镇）人民政府批准，《国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》还规定“依照有关土地管理的法律、法规须报经县级以上人民政府批准的，应办理有关批准手续”；第三，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，在“四荒”完成初步治理后，根据其主导经营内容，依法分别由县级以上人民政府发放土地证、林权证、草原证或养殖使用证等相应的权属证明，取得前述证书后，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。 ③承包价格的确定：根据我国《土地承包法》第四十五条的规定：“以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定”。 ④承包期限：《土地承包法》只规定了家庭联产承包土地的承包期，并未规定“四荒”地的承包经营期限，此前的《国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》规定“四荒”地承包期限最长不得超过50年，可以作为依据。 ⑤用途限制：“四荒”承包后，仍应用于农业用途。 （2）、租赁取得四荒地的使用权 根据我国《土地管理法》和《国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》，用地企业也可以通过租赁的方式取得未利用地的使用权。租赁土地使用权的取得程序、用途限制等与集体经济组织以外的单位和个人取得土地承包权的程序基本相同，但要注意租赁期限应当按照《合同法》关于租赁合同期限的规定。 对于以上述两种方式取得的未利用地的使用权，要重点关注其取得的程序是否合法，如是否经集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，是否需要县级以上人民政府审批等，还要关注其权属证明的取得情况。 2、四荒地使用权的流转根据我国《土地承包法》第四十九条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”。可见，以招标、拍卖、公开协商等方式承包的土地，可以通过转让、出租、入股、抵押的方式进行再流转，但应当关注该等土地是否具备土地承包经营权证或者林权证。 3、四荒地使用权抵押权根据《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》规定：以承包方式取得的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒芜的集体土地使用权，由抵押人委托具有土地估价资格的中介机构机型地价评估，并经土地管理部门确定后，由抵押人和抵押权人签订抵押合同，并需要做抵押登记申请。 （四）、设施农用地处置根据《土地利用现状分类》设施农用地是指：直接用于经营性养殖的畜禽舍、工厂化作物栽培或水产养殖的生产设施用地及其相应附属设施用地，农村宅基地以外的晾晒场等农业设施用地。设施农用地可以分为生产设施农用地和附属设施农用地。设施农用地按照农用地管理。 兴建设施农用地的，经营者应拟定设施建设方案，并与当地农村集体经济组织签订用地协议。设计土地承包经营权流转的，应先行依法签订土地流转合同。兴建农用设施占用农用的，不需办理农用地转用审批手续，其中，生产设施占用耕地的，生产结束后由经营者负责复耕。附属设施占用耕地的，由经营者按照“占一补一”要求负责补充占用的耕地。发行人需要合理控制设施农业附属设施用地规模。具体标准参见《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》。 农业设施的建设与用地由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级政府审核同意。经营者向乡镇政府申请时，需要提交设施建设方案，与有关农村集体经济组织签订用地协议，或者土地承包进行权流转合同。县级政府组织农业部门和国土资源部门对经营者申请和乡镇的申报进行审核。涉及到补充耕地的，要审核经营者落实补充耕地情况，做到先补后占。 | 
雷达卡
发表于 2013-1-7 15:05:26
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千斤顶
发表于 2013-1-8 16:38:55
