【法律问题求解】设置了抵押的资产如何处置

zhoujianfd

请教：企业将其拥有的一块地设置了抵押，作为对债权人a的担保；现在企业打算用该块地对外出资，有3个问题，1）出资是否要经债权人a同意？2）如果债权人a同意了，是否可以用设有第三方权利的资产进行出资？3）如果可以用设有第三方权利的资产出资，而企业没有经债权人a同意，该出资是否有效，债权人a有撤销该出资的权利吗？

请解答时最好点下依据，谢谢了先

我很遥远

一、根据公司注册资本登记管理规定第八条规定，“股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者[b设定担保的财产等作价出资。”因此根据资本确定原则，一般应不允许以设定担保的财产出资
二、根据公司法司法解释三第八条规定：出资人以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担的土地使用权出资，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担；逾期未办理或者未解除的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。依此可以看出以设定他项权利的土地出资并不被必然禁止，只是有可能承担未全面履行出资义务。
三、根据公司法司法解释三第七条：出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定予以认定。因此即使未经债权人同意，以设定抵押的土地出资，应该也不是必然无效，公司可以使用善意取得 制度

gordon020

一、按照“《物权法》第一百九十一条　抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
　　抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”，是需要债权人同意的。
二、设置抵押的土地是否可以出资？
《公司法》第27条规定，股东可以用实物出资。一般来讲，可以用于出资的实物应具备以下条件或特征：

　　（1）该实物可以通过估价对其价值进行评估和计算。

　　用于实物出资的标的物必须能以某种公平的方法评估折价，换算为现金，这是因为实物出资的对价为股份或出资额，如不能换算为现金，则无法给付股份或确定其在资本总额中的比例。

　　（2）该实物是可以依法转让的。

　　股东取得股份是以牺牲其对出资财产的所有权，将其持有的财产的所有权转让给公司为代价的，因此，股东向公司出资的财产必须具备产权的可转让性，使其出资的财产的所有权归属于公司，由公司对该出资财产独立享有所有权。

　　（3）该实物对被投资公司应具有有益性。

　　有益性指该出资的实物能够满足公司生产经营需要，能够为公司带来实际利用价值。在我国公司登记实务中，公司登记管理机关对有益性作了严格的规定，如《关于企业登记管理若干问题的执行意见》第4条规定，股东以实物折价入股的，其出资应当是能够作为资本直接用于公司生产经营所需的物品，包括厂房、办公用房、设备设施、机器、仓库、运输工具以及生产材料。股东以不能用于所设公司生产经营活动的物品出资的，登记机关不予核准。如《中外合资经营企业法实施细则》第27条规定，作为外国合营者出资的实物必须为合营企业生产所必不可少。因此，与公司营业无关紧要之物一般不宜用来出资。

　　（4）该实物上未设担保

　　由于《公司法》第36条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。即实物作价入股后，依照《公司法》规定具有不可抽回的性质，应当由公司支配。因此，设立担保的实物不能作为出资。

三、第三个问题在第二点已答复。

zhoujianfd

我很遥远 发表于 2013-6-24 15:49
一、根据公司注册资本登记管理规定第八条规定，“股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许 ...

分析的很好，关于第三点个人觉得与此处的情景还不是太切合，因为土地作为不动产设置抵押的话，通常都是要办理抵押登记的，对于抵押物是否登记将直接关乎其处理结果，依据：

《关于适用<担保法>若干问题的解释》第67条 抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。

　　如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。

因此，这里公司作为受让人是无法适用善意取得制度的。

fushengbin

很简单的问题，大家真的太复杂了。抵押资产出资与否和债权人半点毛的关系都没有，主要是由于涉及到变更资产权属人，需要抵押权人的同意。

rockwell

相当于设定了他项权利的财产权可以做权属变更吗？要如何做的问题。

zyzzyva

我很遥远 发表于 2013-6-24 15:49
一、根据公司注册资本登记管理规定第八条规定，“股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许 ...

对于登记生效的不动产而言，应不适应适用善意取得制度。

zyzzyva

fushengbin 发表于 2013-6-25 09:12
很简单的问题，大家真的太复杂了。抵押资产出资与否和债权人半点毛的关系都没有，主要是由于涉及到变更资产 ...

这里楼主的意思应该是债券人与抵押权人合一吧。

zhan0215

不错啊，写的挺好的

892145640

（1）已抵押的资产出资应当经过抵押权人同意，依据：《物权法》第191条第2款规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”
（2）即使经抵押权人同意，已抵押的资产仍不得作为股东的出资，依据：《公司登记管理条例》第14条第2款规定“股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”
（3）如已抵押的资产被作为股东出资，并非必然无效，如抵押人或债务人通过提前清偿债务等方式使原抵押权消灭，则该行为有效，否则，无效。依据：A：《物权法》第191条第2款。B“最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）”第8条规定“ 出资人以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担的土地使用权出资，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担；逾期未办理或者未解除的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。”C《合同法》第52条规定“有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”D ”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）“  第14条规定“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”
附注：简单的问题搞得如此复杂，主要是：《物权法》第191条第2款和最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）”第8条违反了基本的法律常识，此处不再赘述。