非居民企业的劳务派遣但构成事实劳动关系问题

bozai1985

现在遇到一家企业，公司有几位工程师是香港公司派遣过来的，根据派遣合同主要条款可知，派遣员工接受境内企业工作安排，责任后果基本为境内劳务接受企业承担，派遣公司几乎不承担任何责任，且派遣公司从派遣中不赚取任何利润（只代发工资等费用）。而根据关于非居民企业派遣人员在中国境内提供劳务征收企业所得税有关问题的公告》中对非居民企业提供劳务有着重要规定“非居民企业（以下统称“派遣企业”）派遣人员在中国境内提供劳务，如果派遣企业对被派遣人员工作结果承担部分或全部责任和风险，通常考核评估被派遣人员的工作业绩，应视为派遣企业在中国境内设立机构、场所提供劳务；”

另外根据国家税务总局2013年05月06日发布的《关于《非居民企业派遣人员在中国境内提供劳务征收企业所得税有关问题的公告》的解读》对于非居民企业派遣人员在境内提供劳务从两个角度明确了构成机构、场所的判定要素，一是根据被派遣企业人员的工作结果责任和风险由谁承担，来判定派遣人员所从事的工作性质与派遣企业还是与境内企业有实质联系；这是基本判定因素。

所以我认为该企业不构成《关于非居民企业派遣人员在中国境内提供劳务征收企业所得税有关问题的公告》中所说劳务派遣关系，而是构成与境内企业的事实劳动关系

请教：1、上述分析是否正确
           2、非居民企业的劳务派遣但构成事实劳动关系有何影响
         
言必有据

yxykf

设立机构的判定基础是是我国和对方国之间条约或安排首先予以判定的，楼主提及的两个文属于补充范畴。对于在条约中无法判定的事项和实务中出现的很多情况，应以地方征收机关的判定为准。个人曾经遇到过某大型项目所在地的机构不理解常设机构的情况。应同时与地方具体机构达成意见。但风险始终存在。

bozai1985

yxykf 发表于 2013-11-24 21:04
设立机构的判定基础是是我国和对方国之间条约或安排首先予以判定的，楼主提及的两个文属于补充范畴。对于在 ...

我明白您的意思，我们也在分析时候考虑到，但关于第二个问题事实劳动关系您有何高见？

yxykf

我觉得您还是应该取得全本的派遣合同和是否有补充合同，关键是派遣公司和被派遣公司之间的关系有无其他可以定性的文件。我见过极端的例子，如果被派遣人士的税非个人申报，全部认定为事实劳动关系。也就是说，总局的这个文在很多地方局是不执行的。

bozai1985

yxykf 发表于 2013-11-24 22:11
我觉得您还是应该取得全本的派遣合同和是否有补充合同，关键是派遣公司和被派遣公司之间的关系有无其他可以 ...

其实我的理解是税收协定一般对常设机构有规定，但上述两文是针对派遣劳务这一种情况是否构成机构、常设机构进行认定。若构成要缴纳所得税。

至于员工是否要缴纳所得税与企业能否交税要直接关系么？我不太明白，我目前理解是两者是两条线。个人缴税依照个人所得税法关于外国人交税规定走。

不对之处请赐教。

yxykf

回的有点晚，你的理解没错。但是请务必结合实务考虑。可以考虑如下情形：
派遣劳务方是非居民企业，被派遣劳务方是非居民企业；
派遣劳务方是非居民企业，被派遣劳务方是非居民企业，但构成常设机构；
派遣劳务方是非居民企业，被派遣劳务方是居民企业；

派遣方是否构成常设机构应以条约为主。两个文为辅。条约不构成的，上述两个文不具效力。

至于派遣员工的税收，和常设机构是紧密相关的，构成常设机构的，员工业需纳税。部分税局也将此列为判定常设机构的依据之一，在湖北和江苏的很多税局很常见。至于偏远地区，不知条约就更别提两个文了。