转贴:公司股东的主体资格相关问题(徐春辉律师)

tangchun2000

基于股东承担有限责任制的特点，股份有限公司和有限责任公司被认为是现代市场经济社会最先进的两种公司形式。两种公司形式构成现代企业制度的基本形态，为投资者纷纷采用的企业组织形式之一。
      比较两者的差别，有限责任公司具有人合兼资合性，它由少数且定额的股东组成，公司组织较股份有限公司为简易，是适合于中小企业的公司形式；在公司信息不对外公开的情况下，有限责任公司相对于股份有限公司不利于对债权人的保护。股份有限公司具有完全的资合性，较有限责任公司具有规模大、集资方便、股份转让方便、易于分散经营风险等优点。但它同时具有不足之处，例如组织形式不够灵活；因大部分股东不直接参与公司经营，容易被少数股东控制等。
      可见，有限责任公司和股份有限公司作为两种不同的企业组织形式，互有利弊，无法分出孰优孰劣。各国公司发展的历史沿革也同样印证了这一点。先有股份有限公司且居多，后随着有限责任公司产生及不断增长，至现在，各国有限公司和股份有限公司的数量已经几乎持平。
在我国，两类公司形态的发展状况正好相反。在市场经济产生及发展过程中，有限责任公司因为规模小的优势，在市场经济中一直占据着相对于股份公司为主导的地位。近几年，因为证券市场的逐步完善，股份有限公司集资方便的优势凸现出来[①]。至目前为止，在我国，向社会公开发行股票的股份有限公司总数达1200多家,其市价总值超过5万亿元，占GDP的比重达到50%以上。
可见众多的股份有限公司和有限责任公司已经成为国民经济的支柱。目前，各种类型的企业改制，其目的基本为“明晰企业产权”、“建立现代企业制度”和 “为企业上市融资”之需要。为实现前两个目的，企业往往改制成为有限责任公司，为实现后一个目的，企业尚需改制成股份有限公司。
      有限责任公司和股份有限公司（以下若无特别说明，统称为“公司”）的设立条件分别规定在《公司法》第19条和第73条，两者相比，除了股份有限公司设立条件中多了一项“股份发行、筹办事项符合法律规定”外，其余均雷同。
应该说，公司法作为市场经济中一部非常重要的法律，法学界对其争论颇多，但绝大部分集中在“行为法”上，而对于“主体法”部分特别是“股东主体资格问题”，甚少见到有文章发表观点。但上述现象并不代表“主体法”部分就不重要，笔者认为，任何公司行为都是建立在设立一个合法的公司基础之上，其重要性不言而喻。在笔者所参与的众多企业改制实践中，也的确碰到了改制企业在设立公司的时候遇到了障碍，其中大部分障碍体现在因“股东主体资格”或“股东出资的形式”不符而被工商行政管理部门拒绝注册的情形。在本文中，笔者将试图从法理和实践相比较的角度对其中之一即“股东主体资格问题”进行粗略分析。
在笔者认为，《公司法》19条和73条所规定的“股东符合法定人数”和“发起人符合法定人数”包含了两层含义：
一、股东人数符合法定要求
      有限责任公司因其人和兼资合性，公司法将其股东人数限定在2个以上50个以下，这项规定在理论研究和实践操作中均已经被接受并很好的得以实施。
      而无论是以哪种方式设立股份有限公司[②]，发起人应当有五人以上。按照法理，此处所指五人以上并无上限之规定。而在于实践，股份有限公司发起人过多往往存在法律障碍，有人认为超过50个发起人设立股份有限公司的行为被视为是违反《证券法》的一种变相公开募集股份行为。据笔者了解，各省（直辖市）工商行政管理部门对此掌握的标准各异，有些地方可以顺利注册一个数百人为发起人的股份有限公司，有些地方把股份有限公司发起人原则上控制在50人以内。在中国证券监督管理委员会《首次公开发行股票公司改制重组指导意见》征求意见稿中可以看到这样的规定：公司采取发起方式设立的，发起人人数不得少于5人，但不得超过50人。
对于股份有限公司发起人一定上限的限制性规定，笔者不敢苟同，理由如下：首先，《公司法》相对于政府部门的行政规章属于上位法，下位法不能违背上位法的强制性规定；其次，即使该等限制性规定的制定目的是为了避免变相公募行为，即其立法目的并不存在障碍，那么在没有任何证据能够证明“多于50个人发起设立股份公司的行为存在公募性质”的情况下，是否也要限制其设立股份有限公司？笔者认为，是否存在公募行为并不能从发起人人数等表象上进行判定，而应该从实质上进行判断，部门规章确定一个没有依据的数字标准来判断是否公募的行为并不可取。
二、设立公司的股东需具有合法资格
      股东须具有投资设立公司的主体资格。这也是关于公司设立条件中非常具有争议之处。
1、企业法人投资公司的主体资格
     企业法人作为公司的投资主体在实践中是最为常见的，因为企业法人的“盈利目的性”决定了其作为公司的发起人不存在任何的法律障碍。
需要注意的是企业法人中的“有限责任公司”和“股份有限公司”，根据《公司法》第12条规定，上述两个主体对公司的累计投资总额不得超过其净资产的百分之五十，在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。
笔者认为，这是一个非常不合理的规定。理由如下：首先，这项规定实际上起到了阻碍公司发展的副作用。它对公司的集团化发展造成严重的制约。此种规定在其他国家或地区的公司法中并无可循之立法例，曾经采用此类规定的台湾公司法也早已弃之不用；[③]其次，因为实践中关于企业资产特别是无形资产的评估随意性过大，企业往往通过虚评净资产的方式以规避该项禁止性规定。从笔者所经历的众多企业改制实践中可断定，这种做法在实践中已经相当普遍。笔者认为，这项规定所带来的后果反而使得对债权人利益的保护更加不利，这和该规定的立法初衷正好相反；再次，对于那些规模很大的企业，其累计对外投资在不能包括“接受被投资公司以利润转增的资本”的情况下，是很难计算的。在实践中，往往由会计师事务所在其出具的验资报告后附上股东对外累计投资统计表，而该统计表又通常仅仅根据股东单位资产负债表中“长期股权投资”科目来制作，实际上，仅仅依据该统计表来评价股东行为是否违反《公司法》12条的这种做法并不准确，因为长期股权投资中是包含了“接受被投资公司以利润转增的资本”的。基于上述理由，笔者认为，新修订的公司法应该将关于股东对外累计投资不超其净资产50％的限制取消。
2、非企业法人投资公司的主体资格
     根据我国《民法通则》对法人所进行的分类，法人可以分为企业法人和非企业法人，其中非企业法人又包括“机关法人”、“社会团体法人”和“事业单位法人”。[④]
     非企业法人和企业法人的划分标准是“是否以盈利为其目的事业”。有学者认为，非企业法人不能从事盈利性活动，故不得设立公司。笔者认为，“是否以盈利为目的事业”和“是否可以从事盈利性活动”是具有不同性质的，前者规范法人存在的目的，后者则规范法人为达到其存在的目的而从事的手段行为。非企业法人通过盈利性活动达到公益目的，这并不为法律所禁止。实践中，形形色色的非企业法人如国有资产管理局、科研院所、学校以及村民委员会等纷纷成为公司的投资主体。国家工商行政管理局于1998年公布的《公司登记管理若干问题的规定》也确认了非企业法人的投资主体资格。该文第十七条规定，机关法人、社会团体法人、事业单位法人可以作为公司的发起人，但应当按照国家的有关规定执行。
3、合伙企业等其他非法人团体投资公司的主体资格
     非法人团体指合伙企业、个人独资企业等不具备法人资格的团体组织，关于该等团体组织有无投资设立公司的主体资格，《公司法》并无规定，学术界一般持否定态度，各类《公司法》教科书更是将公司股东定义为法人或自然人，而不把合伙等非法人团体定义在内，笔者对此持有不同意见，下面以合伙为例进行分析。
（1）、分析合伙的民事主体地位；
      我国是民商合一的国家，所有的商事主体均被包含在民事主体之内。所以，确立合伙的民事主体地位是确定合伙作为公司合法投资主体的前提。
      合伙作为商品经济发展的产物，产生于法人制度形成以前。公司发展的历史沿革表明，产生在股份有限公司以前的无限公司即类似于合伙。不过，传统民法是以个人为本位的私法，合伙最初以契约的形式存在。罗马法规定：“合伙是指两个以上互约合资经营共同事业，共同分配损益的契约。”那时候的合伙并不具有独立的民事主体地位。
      随着商品经济的发展，合伙制度得到不断的完善。至现代，各国基本上确立了合伙的民事主体地位。根据法国民法典的规定，除隐名合伙外的合伙自登记之日起取得法人资格。根据日本商法典的规定，公司包括属于合伙范畴的无限责任公司和两合公司均为法人。此外，德国、美国、比利时等国家均规定了合伙的独立民事主体资格。
      在我国，民法通则关于法人“独立承担民事责任”的规定使得合伙不属于法人之列。对于合伙是否为独立的民事主体有很大争论，部分学者以合伙不能独立承担民事责任而否认其民事主体地位，部分学者则认为合伙是独立于法人和自然人之外的第三民事主体，笔者赞同后一种观点。
首先，能够独立承担民事责任不是团体能否取得民事主体资格的决定性条件。能够独立承担民事责任仅仅是法人的一个重要法律特征。民法通则将独立承担民事责任规定为法人成立的条件之一，是把法人的特征与法人的条件混淆一起。[⑤]
其次，现代合伙在人格、财产、利益结构和责任承担等方面已经具有了相对的独立性。[⑥]合伙具有团体性，它是因合伙合同而形成的合伙人团体。[⑦]组建中的合伙不具有民事主体资格，因为它仅仅是自然人之间的契约关系。而登记成立的合伙已经使得合伙合同各方的部分义务履行完毕并使合伙成为一个独立团体，合伙的团体属性为其取得民事主体地位提供了法理上的根据。
再次，从我国现行的法律体系来看，虽然民法通则不承认合伙的民事主体资格，但作为特别法的合同法、中外合资经营企业法等已经将合伙作为民事主体。即使在另一法律部门的民事诉讼法，也已经确立了合伙的诉讼主体地位，试想在实体法上不能作为主体资格的团体在诉讼法上却能成为一个独立的主体，其意义何在。
可见，合伙可以成为独立的民事主体。合伙的民事主体地位构成了其对公司投资合法性的基础。
（2）、分析公司设立行为的本质；
有“公司的合同论者”认为公司是许多自愿缔结合约的当事人――股东、债权人、董事、经理、供应商、客户之间的协议。[⑧]“公司的合同论者”认为，公司就是一套合同规则。即使是“公司合同论”的反对者，也不得不承认，公司股东之间的协议出资、协议制定章程行为在本质上属于合同行为。笔者认为，公司的合同论符合民事法律体系的归类。无论是民商合一的国家或民商分立的国家均不得不承认，商法中的很多规则都源于民法，在笔者认为，商法相对于民法是特别法，对于商法中没有规定的部分，自然适用民法。
可见，公司的设立是一种合同行为已经没有任何争论，该种行为自然应当适用《合同法》的规则。根据合同法第二条的规定，所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。这里所称“其他组织”当然包括合伙等其他非法人团体。笔者认为，只要合伙等非法人组织设立股份有限公司的合同行为不属于《合同法》52条（无效合同）、54条（可撤销合同）和48、49、51条（效力待定合同）之列，该等行为就是有效的。
综上所述，笔者认为，从法理上分析，合伙等非法人团体具有民法上的主体资格地位，且其向公司的投资行为系合同行为，该等行为受《公司法》和《合同法》共同规范，合伙等非法人团体具有向公司投资的主体资格。教科书上关于股东为法人和自然人的定义并不准确。有学者讲到，理论上广为接受的观念可能并未经过严密论证，仔细推敲，许多经典的理论可能根本不经典。[⑨]笔者完全赞同这样的观点。
从实践中来看，各地工商行政管理部门也不再是以“公司法没有规定就不可以”为理由而一味的禁止合伙等非法人团体作为公司股东。浙江省人民政府办公厅浙政办〔2000〕2号《转发省工商局关于进一步发挥工商行政管理职能支持企业改革和发展若干意见的通知》第六条规定：鼓励多种经济成份的市场主体参与企业改制。凡具备法人资格的社会团体、事业单位、民办非企业单位，以及不具备法人资格的个人独资企业、合伙企业、自然人均可成为公司股东或股份合作企业、联营企业的出资人，国家另有规定的除外。湖南省人民政府办公厅湘政办发［２００１］２６号《转发省工商局关于改进市场准入制度促进农业改革和发展若干意见的通知》也有类似的规定。
4、自然人投资公司的主体资格
对“自然人投资公司的主体资格”的争论主要体现在“限制民事行为能力人”和“无行为能力人”，对于完全民事行为能力人投资公司的主体资格没有任何争论。
对于行为能力欠缺者对公司投资的主体资格，《公司法》没有明文规定，有流行观点认为，公司的投资者必须是完全行为能力人，无行为能力人或限制行为能力人不能充任公司发起人。但也有学者认为，行为能力欠缺者并不丧失权利能力。而从公司设立行为的性质角度分析，公司设立是一种市场准入行为，行为能力欠缺者应该具有和完全行为能力人平等的资格和机会进入市场。如果只是担心行为能力欠缺者不能承担公司设立过程中的有关工作而否定其发起人资格，这完全是杞人忧天，因为代理制度的存在早已使其不成为问题。[⑩]
对于上述两种观点，笔者认均有失片面。如笔者前面所分析的，对公司的投资在本质上属于合同行为。
（1）、关于限制民事行为能力人投资设立公司的行为，应该适用《合同法》第47条，该合同行为的效力待定。当一个限制民事行为能力人拟和他人共同签署公司章程为设立公司时，若他人明知，则可采用事先取得法定代理人追认的方式以明确合同行为的效力。若他人不知且公司章程已经签署，则可采用事后追认的方式以明确合同行为的效力。无论是采用哪种方式，该等设立行为均产生私法上的效力，行政机关（公司登记机关）无权也完全不必要去强制性的限制他人的意思自治行为。
（2）、关于无民事行为能力人投资设立公司的行为，因《合同法》相关规定的空白，应适用《民法通则》第58条，该合同行为无效。
（3）、上述分析仅仅局限于行为能力欠缺者设立公司的行为。关于行为能力欠缺者通过继承或受赠制度拟取得公司投资主体资格的行为，应准用《民法通则》、《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则> 若干问题的意见》以及《合同法》的规定，该等行为属于行为能力欠缺者的纯获利益性质，也属有效。

qingyun

内容有点老了！！！！

vifoneliang

看了老半天，到底限制民事行为能力的人能否成为公司的发起人？
作为股东的话，是否有投票权？