新三板：现阶段【合法形式掩盖非法目的】股份代持是否影响股东适格性

tony868lamy

股份代持犹如打开了“潘多拉的魔盒”！
我不能说此次天津滨海爆炸事件与肇事者瑞海国际的股份代持存在着必然的关系，但我要说，股份代持的放开甚至合法化犹如打开了“潘多拉的魔盒”，如果再不规范股份代持问题，权力的无耻与贪婪可能会引发更多的社会问题。
为什么肇事者瑞海国际的股份要让别人代持，而真实的股东却躲在幕后？现在据披露出来的事实来看，其中“水很深”啊，好像原公安局局长的儿子就是隐形股东。初步分析，这应该属于一起典型的权力介入市场的案件，权力的无形之手当然要藏在暗处操控，为一切不合规、甚至不合法行为大开方便之门。其实，权力与资本相结合，已经不是我们这个社会的个别现象，只是天津爆炸事件将这家企业暴露出来了！付出的代价是何其惨烈啊，真是造了大孽！
既然天津爆炸事件暴露出了股份代持中的黑洞，那我们就要搞清楚什么是股份代持以及其存在的原因。
所谓的“股份代持”就是股东将自己的股份以其他股东名义在工商管理部门登记，同时与名义股东签订协议确认股份的实际持有人为未登记的股东，这种现象被称为股份代持，双方的股份确认协议就是“股份代持协议”。
股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，在商事活动中，由于反腐的深入，目前股权代持现象越来越多，应引起各方的高度重视。
关于股份代持形成的原因，大致有几下几种：
第一类：某些人的身份不适合做股东，不愿意公开自己的身份。
这类股份代持的主要目的是规避《中华人民共和国公务员法》等有关规定，比如有的真实出资人公务员，按规定是不能够开展公司经营的，所以，找别人代持股份。
这类股份代持属于典型的权力介入市场行为，必须禁止。不然，腐败分子隐藏在暗处，通过大肆操纵权力而进行疯狂贪腐。
第二类：为了规避经营中的关联交易，找别人代持股份。
比如相互担保银行融资，通过代持的方式设立多家非关联企业。
这类股份代持的主要目的是违法经营，必须禁止。不然，通过关联交易非交联化，依靠大肆造假通过股市或银行骗取资金。
第三类：为了规避法律的某些强制性规定，采取代持形式完成投资或交易。
许多公司章程明确规定了董事、高管不得投资设立与公司业务竞争性的公司。作为一种变通，一些董事、高管逐采用了股权代持的方式投资与其任职公司竞争性业务的经营实体。
这类股份代持的主要目的是规避公司章程规定，公司章程就是公司的宪法，这明显也属于违法行为。
第四类：有的公司对股东身份有特别的要求，不符合要求的人也想成为股东，就私下出资请别人代持股份。
这类股份代持主要是外商为规避外资准入政策，通过与境内企业或个人签订股权代持协议，以隐名股东身份投资于外商投资企业法律和政策禁止或限制外商进入的行业。这也是法律所不允许的。
前四类代持行为，其共同点就是企图以合法形式掩盖非法的目的，明显符合恶意串通损害他人利益等情形，这类股份代持行为，政府下一步必须进行清理，否则，贻害无穷。
第五类：实际投资者人数太多，将一个团体的股份放在一个人身上，既保证了工商程序的简便也便于员工管理。
这类股份代持的主要目的是为了规避公司法对公司股东人数的限制（有限责任公司50人以下，股份有限公司200人以下），将多名实际股东集中到一起统一由某个实体代为持有，职工持股会以及工会代持股份就是基于此种目的。
也就是讲，只有第五类股份代持行为，才是股份代持存在的真正原因，并且这种代持行为一般会在公司章程中进行明确规定。

从我国现行法律体系中关于股权代持法律效力的主要规定，也可以得出前四类股份代持无效的结论。我国有关股权代持的法律效力规定：
我国《公司法》目前没有明确规定关于股权代持的条款，关于股权代持的法律效力主要规定在最高院的司法解释中。
最高院在《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》（下称“公司法解释三”）中对股权代持的问题处理作出了司法解释，首次明确表明了我国法律对有限责任公司的实际投资人的股东资格的确认，对于实际投资人与名义股东之间的代持协议的效力问题，司法解释三规定只要相关协议不存在《合同法》第五十二条规定的情形，则应认定代持协议合法有效。
《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。”
实践中，如果设定股权代持的目的在于以合法形式掩盖非法目的或规避法律行政法规的强制性规定，就可判定此类股份代持无效。比如以股分代持形式实施权力交易、外资以股份代持规避市场准入、以股权代持形式实施的变相贿赂等，该等股权代持协议最终可能被认定无效。
毋庸置疑，上述前四类股权代持形为属于故意规避国家相关法律规定，其股份代持行为可判定为违法和无效。实际上，只有第五类的股份代持行为在法律上才得到支持的。
此外，从另外一个角度来看，如果股份代持要是心里就是没有鬼，那么就没有人愿意冒可能引发巨大的股权纠纷风险，去搞什么股份代持的。

因此，现阶段股转公司对股份代持的态度是否依旧宽容，不论1-5类股份代持是出于何种原因？想达到何种目的？只在乎 “坦白从宽”，还原即可！
此外，如果是控股股东之外的、持股比例达到20%主要股东，且对公司经营决策有一定影响，出现上述2-4类代持行为是否影响股东适格性，需要做股东退出处理？