上市公司对外担保有关董事会决议的问题

兔牙

对《证监会、银监会关于规范上市公司对外担保行为的通知》的疑问：
1、《证监会、银监会关于规范上市公司对外担保行为的通知》第一条第（四）项规定：“应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。”
2、《公司法》第112条：“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。”
假如，某公司的董事有13人，依据公司法，7人出席即可举行。依据公司法的规定，作出决议至少要7人全部通过（过半数）；然而依据、《证监会、银监会关于规范上市公司对外担保行为的通知》，5人通过即可（三分之二以上）。
按常理讲，一般事项的董事会决议，过半数通过即可，对于重大事项，法规或者公司章程才会予以特别规定（提高比例），《证监会、银监会关于规范上市公司对外担保行为的通知》的目的应该是对上市公司担保事项提出了更高的审批程序要求，但其规定可能无法体现其目的，若规定为“必须经全体同事的三分之二董事审议同意并作出决议”是否更为妥当？
请教。

powill

实际上，公司法作为上位法，在股东大会权限中设定了一般决议案和特别决议案。但在董事会权限下，基本要求是1/2以上董事出席，全体董事的过半数参加是一个基本条件。其立法旨在要求董事出席会议，行使董事权利。同时，相关制度中也规定了如果董事连续两次不出席会议，董事会应该罢免的责任条款。担保法、上市规则等相关法规规则虽然对个别事项做出了特别要求，但同样需要遵循该项基本要求。即担保等事项不仅需要出席会议的2/3以上董事通过，还需要达到全体董事的过半数要求。

兔牙

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我觉得这个问题您好像还没解释清楚，就像我举的例子一样，公司13名董事，出席7人即可举行，依据公司法要7人投赞同票，依据该规则，5人投赞同票即可，但同时也应符合公司法的要求，即过半数，仍需要7人赞同，但试问：在此种情况下，该规则的意义何在？诚然，公司法作为上位法，全体董事过半数同意是必须要遵循的，但证监会单独就董事会对某特别事项的表决发文，应该意味着证监会拟对此提出更高的要求，但其“出席会议的董事三分之二以上通过”的规定在我所举例子的情况下无法实现其目的，因此我个人认为，他混淆了股东会和董事会的表决方式，对股份公司，公司法规定股东会是“出席”，董事会是“全体”，因此我觉得这条规定是存在瑕疵的。
您讲“同时，相关制度中也规定了如果董事连续两次不出席会议，董事会应该罢免的责任条款。”我完全认同，但需要注意的是，现实中完全可能出现并非所有董事出席董事会的情况，而且如果在合法的情况下，你无法罢免，不能想当然认为，每一次董事会都是全体董事出席的，我觉得这样周全的考虑才应该是有权部门出具相关文件的基础。

powill

我可能没有解释清楚，就您讲的案例而言，某公司的董事有13人，依据公司法，7人以上出席，7人以上通过方有效。这是最基本的原则，证监会要求出席会议的2/3以上出席，并不代表着只是5人通过即可，它同样需要遵循7人以上通过的基本条件。

powill

所以，这是一项从严原则，即既要符合公司法的1/2，也要遵循2/3，虽然1/2和2/3基数不一定相同，但如果都要符合，实际上是从严了。

兔牙

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您仔细看我的回复，我写的是“依据该规则，5人投赞同票即可，但同时也应符合公司法的要求，即过半数，仍需要7人赞同，”
这点我们没有疑问，但我想问的是，在这种情况下，证监会的这条规定没有任何意义，因为最终还是依据公司法的规定，“全体董事过半数”。
证监会为什么单独发文对该问题做出规定？表明该问题的重要性，他应该提出相比公司法更高的要求，但他这条规定在某种情况下无法实现该目的，变的没有任何意义，因此存在瑕疵，这是我的理解，呵呵：）

兔牙

在某种情况下，他没有体现从严，比如13名董事，出席人数为7-10人之间时，无法体现从严

powill

首先你要知道，董事是需要对自己的审议意见承担责任的，同时对董事连续不出席会议规定了制裁条款。这就在一定程度上保障了董事会按时出席会议（哪怕是委托出席）。那道理就很清楚了，在大多数董事出席会议的情况下（也是实践中基本常态），证监会的2/3的要求实际上比公司法全体董事的半数以上的基本要求更为严苛。

powill

那我们是不是可以这么理解，就你的案例而言，只要参会董事超过10人，那2/3的要求就会更为严苛。只有在三个以上董事不参会的情况下，你才感觉证监会规定的2/3没有意义。那这么多的董事不参会的情况多吗？在实际中你会经常看到这种情况吗？毕竟董事不参会是有责任的。

兔牙

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我实践中还真没遇见过，我只是觉得，立法者及相关规则的制定者在制定法律、法规及规范性文件的时候，在考虑“基本”、“通常”、“常态”的前提下，更应考虑现实中可能出现的“例外”、“非常态”，只有经过这样缜密的思考，做出来的东西才更加严谨更有普适性。在这方面，我觉得有关部门还是有进步的空间。
即使，诚如你所说，实践中董事全部出席是“常态”，无需考虑其他情况，那么该条规定直接写成“经全体董事的三分之二通过”岂不是没有区别？！因为董事全部出席是常态，出席董事与全体董事的基数一致了，这我真的难以接受。
本人愚见：）