一致行动人与关联方交织问题

winroyal

A为深交所上市公司。
B为其5%以上的股东（法人或合伙企业），C为B的子公司，但C不持有A的股票。
根据深交所上市规则，B为A的关联方，B的一致行动人也是A的关联方。

请问：C是否为B的一致行动人？C是否为A的关联方？

《深交所上市规则》
10.1.3 具有下列情形之一的法人或者其他组织，为上市公司的关联法人：
（一） 直接或者间接地控制上市公司的法人或者其他组织；
（二） 由前项所述法人直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外
的法人或者其他组织；
（三） 由本规则10.1.5条所列上市公司的关联自然人直接或者间接控制的，或者担任董事、高级管理人员的，除上市公司及其控股子公司以外的法人或者其他组织；
（四） 持有上市公司5%以上股份的法人或者其他组织及其一致行动人；


《收购办法》
第八十三条　本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。
在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。如无相反证据，投资者有下列情形之一的，为一致行动人：
　　（一）投资者之间有股权控制关系；


吾认为，由于B不持有C的股票，因此B不是A的一致行动人，因此B也不是关联方。


是否正确？

lym1740

问题一：C是否为B的一致行动人？所谓一致行动是针对上市公司A的表决权而言的，从《收购办法》第八十三条可以看出，所谓的一致行动人是指的“持有上市公司股票的投资者”，也就是说，只有B和C都是上市公司的股东，才来一致行动一说，从你表述中，C没有持有上市公司A股票，即没有表决权，B要对A投票的时候，C能一致行动什么？所以，对于上市公司A而言，B和C不是一致行动人。
问题二：C既然不是B一致行动人，那么是不是就不适用《深交所上市规则》10.1.3第（四）规定，而不将其认定关联方了？你问题没说明B是自然人还是法人，这个问题分两种情况讨论。
第一种情况：B为自然人，那么B属于10.1.5 具有下列情形之一的自然人，为上市公司的关联自然人：（一） 直接或者间接持有上市公司5％以上股份的自然人。同时C属于B控制的法人，符合10.1.3 （三）款，即是关联法人。
第二种情况：从法条上看，为什么5%以上自然人控制的法人是关联方，而5%法人只有一致行动人（需要持有上市公司股票）才是关联方？如果不持股就不是了吗？这样是不是可以规避关联方了？
在实际操作过程中，对法条应该从严解释，法人控制的法人，在法律上虽然是独立的实体，但是在会计及实务中子公司视为母公司的一部分，也就是说，C视同B的一部分，也就是说既然B是A的关联方，那么C作为B的子公司（视同母公司C的一部分）肯定也是上市公司A关联方了。

myricemy18

一、一致行动人无需解释，参照上面；
二、关联方，看图，清晰明了。

winroyal

lym1740 发表于 2017-6-11 22:48
问题一：C是否为B的一致行动人？所谓一致行动是针对上市公司A的表决权而言的，从《收购办法》第八十三条可 ...

B是法人。按照你的理解，即使C不是B的一致行动人，C也是关联方？



个人不认同这种观点：

首先：
上交所上市规则是没有“及其一致行动人”这几个字的。
深交所：持有上市公司5%以上股份的法人或者其他组织及其一致行动人；
上交所：持有上市公司5%以上股份的法人或者其他组织。

其次：
会计准则规定：
第四条 下列各方构成企业的关联方：
　　（一）该企业的母公司。
　　（二）该企业的子公司。
　　（三）与该企业受同一母公司控制的其他企业。
　　（四）对该企业实施共同控制的投资方。
　　（五）对该企业施加重大影响的投资方。
　　（六）该企业的合营企业。
　　（七）该企业的联营企业。
　　（八）该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。主要投资者个人，是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者。
　　（九）该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。关键管理人员，是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员，是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员。
　　（十）该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。


如你所说“子公司视为母公司的一部分”，那我认为会计准则第四条之（三）是多余的了，因为按照你这种理解，它可以直接被包含在（一）里面。








”

myricemy18

winroyal 发表于 2017-6-12 10:23
B是法人。按照你的理解，即使C不是B的一致行动人，C也是关联方？

一致行动人的定义及认定

   （一）定义：指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或事实。

   （二）认定。

    1.投资者之间有股权控制关系；

    2.投资者受同一主体控制；

    3.投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员；

    4.投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响；

    5.银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排；

    6.投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系；

    7.持有投资者30%以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份；

    8.在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份；

    9.持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份；

    10.在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的，或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份；

    11.上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份；

    12.投资者之间具有其他关联关系。

我的意思是：C公司无所谓一致行动人，因为他不是上市公司的投资者；C公司与B公司均为独立法人，因为C公司为B公司控制的公司，故B和C都为A公司的关联方（见图）。

myricemy18

winroyal 发表于 2017-6-12 10:23
B是法人。按照你的理解，即使C不是B的一致行动人，C也是关联方？

再仔细琢磨了一下，发现：    （一）三图中说到的其实是5%以上自然人以下（或主要投资自然人）的受控企业，但是有直接持有和间接持有的概念，如B公司持有上市公司5%股份，B公司的实控人在B公司100%持股，才能说间接持有上市公司5%的股份，C公司也就是间接持有上市公司5%股份的自然人股东名下的受控企业，属于关联方；如果不到100%，就不算间接持股5%，不算关联方。
    （二）关于一致行动人，依据其认定，两者都要是上市公司的投资者，且存在关联关系，故不符合。
    （三）从实质重于形式方面来看，A与C进行交易，又因为B持股A5%股权，C是B的子公司，可能涉及到利益输送问题，这个理由够不够。。

myricemy18

暂时不要轻易动用兜底条款吧。 你提到的直接或间接持有5%以上的自然人。间接持有怎么算，是否要算成该自然人间接拥有上市公司权益的股份比例，即：只要B持有C公司50%以上即可。 你的理解错误，现在是B公司持有5%A的股份，如自然人持有B100%股份，就是该自然人间接持有A上市公司5%股份；如该自然人持有B90%股份，就间接持有A上市公司4.75%的股份，以此类推；

橱窗里的模特

1、表述不严谨，题干中说”C是B的子公司，后来又说“”由于B不持有C的股票“，如此何谓子公司？
2、按照《上市规则》关联法人条件，B持有A股份超过5%，所以是A的关联法人，没有问题；
3、一致行动人应该是平行关系，B和C是母子公司，上下关系，不构成一致行动人；
4、至于C是不是A的关联方，要看Ｂ是不是Ａ的控股股东或实控人，如果是，按照《上市规则》的关联方条件，C是A的关联法人也没问题（参照楼上的图，我就不贴了），如果B没达到控股，要看两者的交易对各自经营的影响，实质重于形式；

补充内容 (2017-6-16 08:43):
我没有说必须，关键一致行动人的界定包含一个基本点：那就是他的手段是行使上市公司的表决权，而此时C不持有A的股份，何来行使表决权一说？何来构成一致行动人？

lym1740

myricemy18 发表于 2017-6-12 10:43
一致行动人的定义及认定   （一）定义：指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配 ...

认定关联方的目的主要是为了判断关联交易，法规的魅力就是不说透，里面似乎给你很多钻空子的机会，但是真正执行起来确是按照最严格的来。咱先不说兜底条款，就说36号准则，关联方首先要定个主体，也就是说A的母公司（该企业的母公司）、子公司（该企业的母公司）、兄弟公司（受同一母公司控制的其他企业），这三种都算是A的关联方，实务中，我们在处理A公司与其子公司的关联交易时，都会予以合并抵消，视同自己跟自己的交易，也就是子公司视为母公司的一部分，否则，关联方实在太好规避了，法规中很多涉及上市公司的问题也都太好规避了。我记得某个关于法规规定就有一条，大概意思是上市公司A与B集团交易（集团内多个子公司，受同一控制），应当合并披露。那么问题来了，如果B本身是5%股东，属于关联方，而B集团内部公司不属于关联方，那么你如何合并披露。。。。和B的交易，一部分是关联交易（B本身），另外一部分不是关联交易？还有就是规避关联方的规定就太简单了。。。以后都可以设立子公司形式规避关联方。