2007年国企改制为有限责任公司，向400多名职工募股，如何认定

wenxingarden

      不要听zh010的，2007年公司法和证券法都已经实施了，向400人募股，已经构成了公开发行，未经证监会批准，属于绝对的违法行为。也基本不可能有上级的批复和确认文件，因为定向募股这种改制方式是90年代的了，2007年的政策环境下国资委一般不会有这种做法。
    首发管理办法第二十五条：发行人不得有下列情形：（一） 最近36个月内未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行过证券；或者有关违法行为虽然发生在36个月前，但目前仍处于持续状态；……所以要清理后三年才能上报。
    说什么实质重于形式将400人都确认为股东更是瞎扯，股东人数超限了工商局都不给你登记。只能采取向少数人集中转让的形式清理。

xianggezhutou

abc430hxh 发表于 2012-5-6 22:00
2006年以后的肯定是不行的，按照目前中国证监会的精神就是先清理，然后运行三年。

这个公司只是上市主体下面的一个控股公司，而且通过后续增资，现在已经股权比例已经下降到40%了，且二股东也在谋求控股地位，在私下收购了大部分职工股，只是职工代表不同意，没办工商登记而已，现在就是国有股想把控股权弄回来，两个谈不拢，关键问题就是在这部分职工股身上。

xianggezhutou

wenxingarden 发表于 2012-5-7 09:47
不要听zh010的，2007年公司法和证券法都已经实施了，向400人募股，已经构成了公开发行，未经证监会批 ...

谢谢你的回复，
这个公司只是上市主体下面的一个控股公司，而且通过后续增资，现在已经股权比例已经下降到40%了，且二股东也在谋求控股地位，在私下收购了大部分职工股，只是职工代表不同意，没办工商登记而已，现在就是国有股想把控股权弄回来，两个谈不拢，关键问题就是在这部分职工股身上。如果清理不了，能不能认定当时的募股行为违法，而认定这部分职工股出资无效呢？

zh010

wenxingarden 发表于 2012-5-7 09:47
不要听zh010的，2007年公司法和证券法都已经实施了，向400人募股，已经构成了公开发行，未经证监会批 ...

1.       zh010从未说过该次改制行为是合法的。

2.       zh010认为当时的设立的有限公司在形式上符合《公司法》要求的，否则工商也不会给他注册

3.       改制后的新公司组织形式为有限责任公司，采取的是“发起设立“的方式，就算是“募股”也是对当时拟改制主体400多职工等特定对象“发行”的，是否属于公开发行，希望和wenxingarden进一步交流

4.       说“实质重于形式将400人都确认为股东更是瞎扯“

确认这400多人为股东，是为了为下一步规范持股建立基础，不管后期采取集中收购、退出清理还是其他任何方式，都是以确认这400多人为股东为前提的（当然不是傻的去要从工商登记这种形式上把这400多人确认进去），是否瞎扯希望和wenxingarden进一步交流

中国的国有企业的历史改制问题，是当时特定历史条件以及社会等多种因素综合作用形成的，一般都有很大的复杂性。现在要做的是改正、补救、规范这些历史问题，而不是一味想着依据法条去否定，否则不管是中介机构还是上级主管部门，都是自找难堪

欢迎大家对此进行批判式交流！

cylsjtu

cylsjtu 发表于 2012-5-6 21:38
显然不符合《公司法》规定。这种事情怎么会发生在新《公司法》实施之后，如果是在以前倒是还好解释，以前 ...

同意你的观点，解决问题才是中介机构的职责所在。不过个人认为这个问题可能构成实质障碍。。。。

wenxingarden

zh010 发表于 2012-5-7 12:27
1.       zh010从未说过该次改制行为是合法的。2.       zh010认为当时的设立的有限公司在形式上符合《 ...

1.       zh010从未说过该次改制行为是合法的。wenxingarden对此无异议。

2.       zh010认为当时的设立的有限公司在形式上符合《公司法》要求的，否则工商也不会给他注册。wenxingarden对此无异议。

3.       改制后的新公司组织形式为有限责任公司，采取的是“发起设立“的方式，就算是“募股”也是对当时拟改制主体400多职工等特定对象“发行”的，是否属于公开发行，希望和wenxingarden进一步交流

    wenxingarden认为：一、有限责任公司不存在发起设立的问题，发起设立和募集设立都是股份有限公司的设立方式，这个可以看公司法；二、向累计超过200人的特定对象发行证券的，构成公开发行，这个可以看证券法。

4.       说“实质重于形式将400人都确认为股东更是瞎扯“

确认这400多人为股东，是为了为下一步规范持股建立基础，不管后期采取集中收购、退出清理还是其他任何方式，都是以确认这400多人为股东为前提的（当然不是傻的去要从工商登记这种形式上把这400多人确认进去），是否瞎扯希望和wenxingarden进一步交流

      wenxingarden认为：未经核准的公开发行是违法行为，据此签订的认股协议性质的合同是否有效是值得探讨的，如果合同无效，股权转让行为又未经工商登记，那该转让是无效的，不发生股权转移的结果，这样这400人就无法确认为股东，之前支付的认股款项按缔约过失之债的原则处理。因此，不确定公开发行的合法性和有效性就把400人确认为股东的做法是草率的。

       中国的国有企业的历史改制问题，是当时特定历史条件以及社会等多种因素综合作用形成的，一般都有很大的复杂性。现在要做的是改正、补救、规范这些历史问题，而不是一味想着依据法条去否定，否则不管是中介机构还是上级主管部门，都是自找难堪

    wenxingarden认为：国企改制的背景确实是复杂的，但在2007年的政策环境下，国企改制的规范性已经大大增强，在相关法律法规和规范性文件已经相对完善的情况下，只有仔细梳理法理和实践，才有益于发现问题的本质，进而找出解决问题的关键，这既是对企业和主管机关负责，也是中介机构勤勉尽责的表现。

wenxingarden

xianggezhutou 发表于 2012-5-7 09:57
谢谢你的回复，
这个公司只是上市主体下面的一个控股公司，而且通过后续增资，现在已经股权比例已经下降 ...

募股行为肯定是违法的，根据证券法第十条，向累计超过200人的特定对象发行证券已经构成了公开发行，需要证监会批，国企改制不是借口。
认定募股行为违法进而认定出资无效这条思路其实是可以研究的。
证券法第一百八十八条：未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行证券的，责令停止发行，退还所募资金并加算银行同期存款利息，处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款；对擅自公开或者变相公开发行证券设立的公司，由依法履行监督管理职责的机构或者部门会同县级以上地方人民政府予以取缔。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。
根据这个条款的精神，所募集的资金是返还的，设立公司的行为也是违法的，进而职工签订的认股协议、持有的所谓股权也应该是无效的，于是股权清理问题就转变成了认股款返还的问题了。这样就不是职工自不自愿的事了。当然，这只是初步想法，需要从法理上细细论证。

zh010

wenxingarden 发表于 2012-5-7 14:38
1.       zh010从未说过该次改制行为是合法的。wenxingarden对此无异议。2.       zh010认为当时的设立的 ...

感谢 wenxingarden的交流指教

3.       改制后的新公司组织形式为有限责任公司，采取的是“发起设立“的方式，就算是“募股”也是对当时拟改制主体400多职工等特定对象“发行”的，是否属于公开发行，希望和wenxingarden进一步交流

    wenxingarden认为：一、有限责任公司不存在发起设立的问题，发起设立和募集设立都是股份有限公司的设立方式，这个可以看公司法；二、向累计超过200人的特定对象发行证券的，构成公开发行，这个可以看证券法。

  zh010同样认为有限责任公司不存在发起设立的问题，所以在发起设立的词语上加上了双引号以便区别。同理，zh010也认为发起设立和募集设立都是股份有限公司的设立方式,有限公司不存在募集设立的方式,既然不是募集方式设立也不是发起方式设立，那“向累计超过200人的特定对象发行证券的”的说法是否成立，想和wenxingarden进一步交流

4.       说“实质重于形式将400人都确认为股东更是瞎扯“

确认这400多人为股东，是为了为下一步规范持股建立基础，不管后期采取集中收购、退出清理还是其他任何方式，都是以确认这400多人为股东为前提的（当然不是傻的去要从工商登记这种形式上把这400多人确认进去），是否瞎扯希望和wenxingarden进一步交流

      wenxingarden认为：未经核准的公开发行是违法行为，据此签订的认股协议性质的合同是否有效是值得探讨的，如果合同无效，股权转让行为又未经工商登记，那该转让是无效的，不发生股权转移的结果，这样这400人就无法确认为股东，之前支付的认股款项按缔约过失之债的原则处理。因此，不确定公开发行的合法性和有效性就把400人确认为股东的做法是草率的。

   zh010认为该问题回到了前一个问题，这算不算“公开发行”或”有限公司能不能公开发行“要进一步讨论；其次，正如上各问题所说”有限责任公司不存在发起设立的问题“，所以签订的未必是认股协议；再次，由于信息有限，当时相关职工股是由职工持股会形式持有还是通过资金信托方式委托其他股东持股都是不得知的，所以”之前支付的认股款项按缔约过失之债的原则处理“也是要进一步交流的。

   5   中国的国有企业的历史改制问题，是当时特定历史条件以及社会等多种因素综合作用形成的，一般都有很大的复杂性。现在要做的是改正、补救、规范这些历史问题，而不是一味想着依据法条去否定，否则不管是中介机构还是上级主管部门，都是自找难堪

    wenxingarden认为：国企改制的背景确实是复杂的，但在2007年的政策环境下，国企改制的规范性已经大大增强，在相关法律法规和规范性文件已经相对完善的情况下，只有仔细梳理法理和实践，才有益于发现问题的本质，进而找出解决问题的关键，这既是对企业和主管机关负责，也是中介机构勤勉尽责的表现。

     zh010无异议。

zh010

wenxingarden 发表于 2012-5-7 14:48
募股行为肯定是违法的，根据证券法第十条，向累计超过200人的特定对象发行证券已经构成了公开发行，需要证 ...

”认定募股行为违法进而认定出资无效这条思路其实是可以研究的“，仅限于在纯理论上研究。
在国企改制这个大背景下，依据法条否定已有改制，依靠司法行政力量“认定出资无效进而要求职工退股”，也就是说说而已。克扣几十块钱的工钱就可能有人找你拼命，何况是让上百名职工承担本不应由他们的承担的损失。现实中估计没有人愿意为此承担“可能带来的群体性事件”负责，也没有人愿意替几年前前几任领导擦屁股。人民法院给不给立案抛开不说，即使法院判决生效，能不能执行还是问题，这些就都不必去举案例了吧

中介机构勤勉尽责，仔细梳理法理和实践，发现问题的本质进而找出解决问题的关键都是没有问题的,但提出的解决方案应稳妥具备可操作性，一味的讨论法条，不顾法条之外的因素，哪怕方案真理在握，恐怕只是纸上谈兵。

子子

从解决问题的角度来看：假如是下属子公司，如果实在难以解决职工股问题，那么就把这个公司转出去吧，一了百了，因为人的问题是最难解决的。

从法律问题讨论来看：证券法是否适用于有限责任公司的设立呢？有限公司设立时，向不特定人募集出资额是向不特定人发行证券么？我觉得应该不是，因为证券的定义已在《证券法》第二条说了，股票债券以及国务院认定其他证券，《公司法》里面出现证券或者股票的概念都没有涉及到有限责任公司，所以这里不应该积极地去认定这个有限公司设立时是非法公开发行证券。（非法集资的概念比非法公开发行证券要广）。

从公司法解释三来看，最高院确定了有限责任公司下的两个概念，即“实际出资人”和“名义股东”，股东必须遵守公司法不得超过50人，但是实际出资人却并未有任何相关限制，该400人应该可以归属到“实际出资人”的范畴内，像接触到的项目中“代持协议”就很符合解释三的第二十五条，即“实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东”，在不违反合同法五十二条的情况下，这种代持协议是有效的，我觉得这种有限公司中的职工持股会，或者个人代持应该不违反五十二条的情况，所以签订的代持协议应该都是有效的。

我有时候觉得，自己做证券律师很容易进入一个误区，把证监会当成了全国人大、常委会或者最高法，证监会不是立法机关，它只是不接受上市公司有这种现象存在，而不是代表说这种现象就违法了呢。所以有时候很多法律关系是有效的，但是不适合放在上市公司中罢了。