PE/VC如何看待、设计和把握对赌？

shangdong123

不是说引用的公司法中的同股同权吗

nicolenew75

对赌条款设计成由大股东或实际控制人作为义务人，或可规避。

saintron

pengpengpku2 发表于 2012-5-8 20:01
法律法规的强制性规定，一般分为两种，即效力性强制规定和取缔性强制规定。违反法律法规强制性规定而无效， ...

请问如何得出公司法20条的规定属于管理性规定的结论呢？根据最高院的识别方法，是根据肯定性识别还是否定性识别来判断公司法20条为管理型规定的呢？

saintron

pengpengpku2 发表于 2012-5-8 20:01
法律法规的强制性规定，一般分为两种，即效力性强制规定和取缔性强制规定。违反法律法规强制性规定而无效， ...

    甘肃中院的一审判决引用的才是公司法20条的规定，并根据合同法52条第5项的规定作出合同无效的判决。
    甘肃高院的二审判决中似乎并未援引公司法20条的规定作为判决依据，而是援引90年的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，虽然我对该判决的表述不甚赞同（比如对赌协议因违反《解答》从而违反合同法52条5项的规定以及关于本金和利息的认定），但我认为问题的关键并不于此，而在于对《解答》第四条具体条款的定性。因为即使《解答》因“不属于合同法52条5项规定的法律、行政法规的范畴”这一理由导致不能适用合同法52条第5款，但是《解答》第四条明确规定：

    “企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”

    换言之，满足以上情节的，法院可直接援引《解答》第四条的规定判定合同无效，而无需通过援引合同法第52条5项的规定间接判定合同无效。所以我认为问题的关键是，如何证明本案中的情形不属于《解答》第四条的管辖范畴？或者更具体一些，如何反驳甘肃高院将对赌协议中的补偿约定定性为违反“风险共担”原则的论断？本案中对赌协议（第7条第二款）的相关规定又是否应当定性为保底条款？再引申发散一下，该约定中要求公司（而非大股东）对海富进行现金补偿是否违背了公司法20条第一款的规定（有损债权人和公司的利益）？

一己之见，欢迎各位再探讨。

pengpengpku2

欢迎讨论。我说的公司法就是指一审判决而言，至于公司法第20条是效力性还是取缔性，确实是个价值判断问题，我个人认为还是取缔性的。不过有学者认为判断规则是取缔性还是效力性，本身就是个伪命题，最有效率的方法就是尊重当事人意思自治。

楼上说的很有启发性。一方面，法律规定，只能是法律和行政法规的效力性规定判断合同无效，虽然法院是司法审判机关，但按照法治原则，最高法院也不应有权宣布自己的司法解释就可以判定合同的效力，否则司法解释与法律规定冲突。另一方面，用解答本身也有问题，这是因为约定的利润补偿只针对2008年一年（也就是对赌的效力只有1年），因为1年对赌就判定需要返还大部分投资款是否合适，而且，本案中利润补偿的数额取决于企业的盈利，补偿数额并非“固定利润”。这也是用解答不合适的理由之一。

以上浅见，欢迎批评。

szrs407

仔细考虑考虑

周johnson

分析得都挺有道理。。。。受教

damonahu

投资者的利益也要考虑到