《非上市公众公司监督管理办法》与38号文之争

tony19zh

2011国发38号文指出，除法律、行政法规另有规定外，权益持有人累计不得超过200人。而《非上市公众公司监督管理办法》突破了200人股东的限制，但是其效力等级仅仅只是部门规章，是否有与38号文有冲突。

japhy

38号文提到：除法律、行政法规另有规定外，权益持有人累计不得超过200人。

中正君

国务院关于清理整顿各类交易场所
切实防范金融风险的决定
国发 〔2011〕 38 号

各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：
    近年来，一些地区为推进权益（如股权、产权等）和商品市场发展，陆续批准设立了一些从事产权交易、文化艺术品交易和大宗商品中远期交易等各种类型的交易场所（以下简称交易场所）。由于缺乏规范管理，在交易场所设立和交易活动中违法违规问题日益突出，风险不断暴露，引起了社会广泛关注。为防范金融风险，规范市场秩序，维护社会稳定，现作出如下决定：
    一、高度重视各类交易场所违法交易活动蕴藏的风险
    交易场所是为所有市场参与者提供平等、透明交易机会，进行有序交易的平台，具有较强的社会性和公开性，需要依法规范管理，确保安全运行。其中，证券和期货交易更是具有特殊的金融属性和风险属性，直接关系到经济金融安全和社会稳定，必须在经批准的特定交易场所，遵循严格的管理制度规范进行。目前，一些交易场所未经批准违法开展证券期货交易活动；有的交易场所管理不规范，存在严重投机和价格操纵行为；个别交易场所股东直接参与买卖，甚至发生管理人员侵吞客户资金、经营者卷款逃跑等问题。这些问题如发展蔓延下去，极易引发系统性、区域性金融风险，甚至影响社会稳定，必须及早采取措施坚决予以纠正。
    各地人民政府和国务院有关部门要统一认识，高度重视各类交易场所存在的违法违规问题，从维护市场秩序和社会稳定的大局出发，切实做好清理整顿各类交易场所和规范市场秩序的各项工作。各类交易场所要建立健全规章制度，严格遵守信息披露、公平交易和风险管理等各项规定。建立与风险承受能力、投资知识和经验相适应的投资者管理制度，提高投资者风险意识和辨别能力，切实保护投资者合法权益。
    二、建立分工明确、密切协作的工作机制
    为加强对清理整顿交易场所和规范市场秩序工作的组织领导，形成既有分工又相互配合的监管机制，建立由证监会牵头，有关部门参加的“清理整顿各类交易场所部际联席会议”（以下简称联席会议）制度。联席会议的主要任务是，统筹协调有关部门和省级人民政府清理整顿违法证券期货交易工作，督导建立对各类交易场所和交易产品的规范管理制度，完成国务院交办的其他事项。联席会议日常办事机构设在证监会。
    联席会议不代替国务院有关部门和省级人民政府的监管职责。对经国务院或国务院金融管理部门批准设立从事金融产品交易的交易场所，由国务院金融管理部门负责日常监管。其他交易场所均由省级人民政府按照属地管理原则负责监管，并切实做好统计监测、违规处理和风险处置工作。联席会议及相关部门和省级人民政府要及时沟通情况，加强协调配合，齐心协力做好各类交易场所清理整顿和规范工作。
    三、健全管理制度、严格管理程序
    自本决定下发之日起，除依法设立的证券交易所或国务院批准的从事金融产品交易的交易场所外，任何交易场所均不得将任何权益拆分为均等份额公开发行，不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易；不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易，任何投资者买入后卖出或卖出后买入同一交易品种的时间间隔不得少于5个交易日；除法律、行政法规另有规定外，权益持有人累计不得超过200人。
    除依法经国务院或国务院期货监管机构批准设立从事期货交易的交易场所外，任何单位一律不得以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易。
    从事保险、信贷、黄金等金融产品交易的交易场所，必须经国务院相关金融管理部门批准设立。
    为规范交易场所名称，凡使用“交易所”字样的交易场所，除经国务院或国务院金融管理部门批准的外，必须报省级人民政府批准；省级人民政府批准前，应征求联席会议意见。未按上述规定批准设立或违反上述规定在名称中使用“交易所”字样的交易场所，工商部门不得为其办理工商登记。
    四、稳妥推进清理整顿工作
    各省级人民政府要立即成立领导小组，建立工作机制，根据法律、行政法规和本决定的要求，按照属地管理原则，对本地区各类交易场所，进行一次集中清理整顿，其中重点是坚决纠正违法证券期货交易活动，并采取有效措施确保投资者资金安全和社会稳定。对从事违法证券期货交易活动的交易场所，严禁以任何方式扩大业务范围，严禁新增交易品种，严禁新增投资者，并限期取消或结束交易活动；未经批准在交易场所名称中使用“交易所”字样的交易场所，应限期清理规范。清理整顿期间，不得设立新的开展标准化产品或合约交易的交易场所。各省级人民政府要尽快制定清理整顿工作方案，于2011年12月底前报国务院备案。
    联席会议要切实负起责任，加强组织指导和督促检查，切实推动清理整顿工作有效、有序开展。商务部要在联席会议工作机制下，负责对大宗商品中远期交易市场清理整顿工作的监督、检查和指导，抓紧制定大宗商品交易市场管理办法，确保大宗商品中远期交易市场有序回归现货市场。联席会议各有关部门要按照职责分工，加强沟通，相互配合，相互支持，尽职尽责做好工作。金融机构不得为违法证券期货交易活动提供承销、开户、托管、资金划转、代理买卖、投资咨询、保险等服务；已提供服务的金融机构，要及时开展自查自清，做好善后工作。

                                                        国务院
                                                 二○一一年十一月十一日

中正君

应该没有冲突，说的不是一回事儿。

tony19zh

中正君 发表于 2012-6-18 16:16
应该没有冲突，说的不是一回事儿。

股东超过200人就是公众公司了

debbie81

很简单，38号文就是规定各地自行建立的交易所权益持有人不能超过200人。证监会说，要超过200人，还是要到我这里审批，在我监管的交易场所挂牌。

tony19zh

debbie81 发表于 2012-6-18 21:48
很简单，38号文就是规定各地自行建立的交易所权益持有人不能超过200人。证监会说，要超过200人，还是要到我 ...

问题是38号文是说要法律和行政法规才能规定超过200人，证监会出的只是部门规章，效力不够。

davyhanns

证券法
第十条　公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。

200人的问题就源自于这里。
不是不行，而是超过200人属公开发行，要到证监会批而已

并不存在什么矛盾

tony19zh

davyhanns 发表于 2012-6-19 09:26
证券法
第十条　公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者 ...

这次《非上市公众公司监督管理办法》是不涉及公开发行的，其中第二条（一）股票向特定对象发行或者转让导致股东累计超过二百人，如果公开发行就是IPO了。
200人的突破在特定对象发行（即私募发行）中同样存在，而国发38号文就是规定只要超过200人，是要法律或者行政法规才能规定。

facto

我觉得这里涉及到两个问题：
1、200人的问题
公司法第79条之规定，设立股份有限公司时的发起人不应超过200人，
同时《非上市公众公司监督管理办法》对公众公司进行了明确——
　第二条 本办法所称非上市公众公司(以下简称“公司”)是指有下列情形之一且其股票不在证券交易所上市交易的股份有限公司：　　(一)股票向特定对象发行或者转让导致股东累计超过二百人；
　　(二)股票以公开方式向社会公众公开转让。
200人的限制应首先是公司的限定，时点是在设立之时。
然后是向特定对象发行或转让导致股东累计超过200人，才是此次管理办法所指称的公众公司。时点应是在后期的股份转让过程中。应该来说，是相衔接的。
2、法律效力
从实务角度来说，无论是非公众公司监督管理办法还是38号文，可以说是相互呼应的。
公司法仅对设立时的股东人数有明确规定，但对设立后因股份转让而使股东人数超过200人的情形，没有明确。从法律效力来看，38号文和《非上市公众公司》作为部门规章，可以看作是对法律的细化。