新证券法深度思考：有哪些民事赔偿责任？（上）

魏sir

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2019年12月28日，全国人大常委会审议通过《中华人民共和国证券法》，自2020年3月1日起施行。最新修订通过的证券法，极大地提高了发行人、中介机构及其从业人员的违法违规成本。发行人、证券公司等亟需进一步完善内控治理、强化合规宣导教育，防范公司及其工作人员掉入承担民事赔偿责任的大坑。

总体来看，此次修订通过的证券法新增利用未公开信息交易损害赔偿、不履行公开承诺损害赔偿、公开征集股东权利损害赔偿、投资者适当性损害赔偿、虚假陈述先行赔付、证券交易所重大过错赔偿六大类损害赔偿责任。

1、利用未公开信息交易损害赔偿

证券法第五十四条规定，禁止证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构和其他金融机构的从业人员、有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动。利用未公开信息进行交易给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

即，赔偿主体是利用未公开信息进行交易的行为人，包括交易场所、证券公司、登记结算机构、服务机构（会所、律所、评估机构等）、其他金融机构（可以包含银行、保险、金融租赁、财务公司等）及其从业人员、监管部门或行业协会（证券业协会、基金业协会、产业协会等）及其从业人员；赔偿范围为投资者的损失。鉴于当前还没有法律法规、实践案例，具体赔偿比例、行为人利用未公开信息交易与投资者损失之间的因果关系认定，还需要进一步明确。鉴于利用未公开信息交易比较隐秘，众人难以发现或证实；未来此类民事赔偿的追偿，大概率以监管部门行政处罚或监管措施的认定为依据。

2、不履行公开承诺损害赔偿

证券法第八十四条规定，除依法需要披露的信息之外，信息披露义务人可以自愿披露与投资者作出价值判断和投资决策有关的信息，但不得与依法披露的信息相冲突，不得误导投资者。发行人及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等作出公开承诺的，应当披露。不履行承诺给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

即，发行人及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等作出公开承诺的，必须要依约定履行，否则可以要求其承担赔偿责任。曾几何时，沪深交易所逾30家上市公司董事长呼吁增持、兜底，最后，董监高却不见踪影。今后，终于有办法治治了。

3、公开征集股东权利损害赔偿

证券法第九十条规定，上市公司董事会、独立董事、持有百分之一以上有表决权股份的股东或者依照法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的规定设立的投资者保护机构（以下简称投资者保护机构），可以作为征集人，自行或者委托证券公司、证券服务机构，公开请求上市公司股东委托其代为出席股东大会，并代为行使提案权、表决权等股东权利。　　依照前款规定征集股东权利的，征集人应当披露征集文件，上市公司应当予以配合。禁止以有偿或者变相有偿的方式公开征集股东权利。公开征集股东权利违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构有关规定，导致上市公司或者其股东遭受损失的，应当依法承担赔偿责任。

即，赔偿的主体为公开征集股东权利、违反相关监管规定，并导致上市公司或股东损失的行为人。公开征集股东权利，这是历史上首次在证券法中予以明确规定，对推进上市公司治理、保护股东权利具有重要意义。增加此项损害赔偿责任，有利于防范相关主体滥用征集股东权利制度，给上市公司及其股东带来不利影响。

4、投资者适当性损害赔偿

证券法第八十八条规定，证券公司向投资者销售证券、提供服务时，应当按照规定充分了解投资者的基本情况、财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等相关信息；如实说明证券、服务的重要内容，充分揭示投资风险；销售、提供与投资者上述状况相匹配的证券、服务。投资者在购买证券或者接受服务时，应当按照证券公司明示的要求提供前述所列真实信息。拒绝提供或者未按照要求提供信息的，证券公司应当告知其后果，并按照规定拒绝向其销售证券、提供服务。证券公司违反前述规定导致投资者损失的，应当承担相应的赔偿责任。

证券法第八十九条规定，根据财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等因素，投资者可以分为普通投资者和专业投资者。专业投资者的标准由国务院证券监督管理机构规定。普通投资者与证券公司发生纠纷的，证券公司应当证明其行为符合法律、行政法规以及国务院证券监督管理机构的规定，不存在误导、欺诈等情形。证券公司不能证明的，应当承担相应的赔偿责任。

本类型的损害赔偿包括两个方面，一是投资者适配性损害赔偿；二是误导、欺诈损害赔偿，且两类均为举证责任倒置。即，证券公司向投资者销售证券（股票、债券等），提供服务时（如代理买卖股票、基金份额、资产管理产品、投资顾问、研究报告等），应当遵循“了解你的客户”原则、充分揭示产品或服务风险，并做到投资者风险承受能力与产品或服务风险等级相匹配，或者向投资者告知并由其确认承受风险，否者应对投资者风险承受能力与产品或服务风险等级不匹配承担损害赔偿责任。此外，证券公司应当对提供服务或销售产品时不存在误导、欺诈情形进行举证证明；举证不能的，需要承担相应的赔偿责任。

结合九民纪要，目前的司法尺度坚持“卖者尽责、买者自负”原则，将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上作出自主决定作为应当查明的案件基本事实，依法保护金融消费者的合法权益，规范卖方机构的经营行为，推动形成公开、公平、公正的市场环境和市场秩序。

5、虚假陈述先行赔付责任

证券法第九十三条规定，发行人因欺诈发行、虚假陈述或者其他重大违法行为给投资者造成损失的，发行人的控股股东、实际控制人、相关的证券公司可以委托投资者保护机构，就赔偿事宜与受到损失的投资者达成协议，予以先行赔付。先行赔付后，可以依法向发行人以及其他连带责任人追偿。

发行人欺诈发行、虚假陈述或者其他重大违法行为给投资者造成损失的承担损害赔偿责任在前期的证券法版本中已有体现，本次新增主要体现在先行赔付方面。在万福生科、兴泰电气IPO财务造假案中，平安证券、兴业证券均先行承担赔付责任，并逐渐形成行业惯例。前期，证监会通过安排协议模板等方式明确中介机构的先行赔付责任，此次即正式将先行赔付纳入法律规范轨道。

6、证券交易所重大过错赔偿

证券法第一百一十一条、第一百一十三条分别规定，证券交易所因不可抗力、意外事件、重大技术故障、重大人为差错等突发性事件而影响证券交易正常进行时，可以按照业务规则采取技术性停牌、临时停市等处置措施；证券交易所亦可按照业务规则采取取消交易、通知证券登记结算机构暂缓交收等措施。证券交易所采取前述措施造成的损失，不承担民事赔偿责任，但存在重大过错的除外。

证券交易所加强对证券交易的风险监测，出现重大异常波动的，可以按照业务规则采取限制交易、强制停牌等处置措施；严重影响证券市场稳定的，证券交易所可以按照业务规则采取临时停市等处置措施并公告。证券交易所采取前述措施造成的损失，不承担民事赔偿责任，但存在重大过错的除外。

上述两条规定了证券交易所因存在重大过程需承担赔偿责任的情形。

注：预知调整的民事赔偿责任有哪些，且听下回分解。