企业间资金拆借的处理

请教各位前辈，很多项目中都存在着企业资金拆借的现象，尤其关联企业的资金拆借。那么，从法律角度看，企业之间禁止资金拆借，即使签署借款协议也属无效协议。那么，从财务上看是否也应禁止呢？又应如何规范或规避企业之间的资金拆借的问题？

lifenew

我觉得，国内没有法律禁止企业之间资金拆借。这个前提首先要弄清楚。
见过以前有的IPO法律意见引述《贷款通则》，当时觉得像那么回事，现在看引用这个根本就是错误的。因为《贷款通则》第二条：“本通则所称贷款人，系指在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构。”凭这一条，就可以把通常关联拆借排除了。
其他的，还有什么法律法规禁止？

fesson

看下这个，写得不错，总体观点是：企业间的借款合同在不扰乱社会经济秩序，不损害社会公共利益的情况下，可以认定为有效。

suns2928

楼上的大侠，《贷款通则》中是明令禁止企业间借款的，请看《贷款通则》73条。你的理解是不是有误？这个问题很重要，因为我们常碰到这样问题，都是认定企业间拆借是需要纠正的？？？？

suns2928 发表于 2013-11-6 09:18
楼上的大侠，《贷款通则》中是明令禁止企业间借款的，请看《贷款通则》73条。你的理解是不是有误？这个问题 ...

同感，我们过会时就有专家就关联企业之间的资金拆借问题提出了疑问~

211橄榄树

suns2928 发表于 2013-11-6 09:18
楼上的大侠，《贷款通则》中是明令禁止企业间借款的，请看《贷款通则》73条。你的理解是不是有误？这个问题 ...

严格来说，《货款通则》只是金融方面的行政规章，没到法律层面，所以企业间拆借不能算因违法而无效，也就算违规，但目前这种形式下，还是要纠正。

zealots

关于这个老生常谈的问题
请看最高院奚晓明副院长的讲话
http://www.chinacourt.org/index. ... 09/id/1096379.shtml
原文出自人民法院网  9月底刚刚做的讲话
奚晓明：商事审判中的几个法律适用问题

最高人民法院副院长 奚晓明
　　随着经济体制改革的不断深入，社会经济生活发生了深刻的变化，在商事纠纷案件中也有所体现。随着我国法制建设的不断推进，相关民商事实体法和程序法的颁布和修改也在持续进行，商事审判领域中的新情况和新问题不断出现。下面，我仅就当前商事审判工作中反映较多的法律适用问题，谈几点意见。

　　一、关于担保物权的实现问题

　　1、关于实现担保物权案件的审查问题。人民法院对于担保物权实现案件的审查，在性质上，属于“形式审查”，主要审查担保物权实现的条件是否成就，包括担保物权是否有效成立、主债务履行期是否届满、担保物权的实现是否受到限制等。经审查后发现存在民事权益争议的，应驳回申请人的申请，并告知其向人民法院起诉。对于被申请人提出异议且提供证据证明的，人民法院应进行综合判断。如果被申请人仅笼统提出或表示异议，但未提供证据证明的，人民法院应驳回其异议，以防止被申请人滥用异议权。被申请人提出合理异议，经审查成立的，可驳回申请人的申请，并告知申请人通过诉讼程序予以解决。在审查中，人民法院认为确有必要进行听证的，可依职权启动听证程序，通知申请人、被申请人及相关利害关系人到庭接受询问。担保物权的实现程序属于特别程序，不适用调解，如果双方当事人在人民法院审查过程中自愿和解，可由申请人提出撤回申请，人民法院应予准许。

　　2、关于担保权利并存的问题。人保和物保并存的担保权人申请实现担保物权的，应根据物权法第一百七十六条的规定处理，但应注意审查当事人对物保和人保的实现顺序有无特别约定，如果实现担保物权的申请与当事人之间的约定不符的，应裁定驳回申请。对于同一财产上设有多个担保物权的，如登记在先的担保物权尚未实现，后顺位的担保物权人申请实现担保物权的，人民法院可以支持，但应当以保障先顺位的担保物权为前提。

　　担保物权的实现程序是一项全新的制度，因立法较为原则，实践中遇到问题在所难免。最高人民法院正在研究制定相应的司法解释，在司法解释出台之前，我们鼓励各地法院积极探索，先行先试，避免对该类案件不予受理或拒绝受理的情形发生，以切实保障当事人的合法权利。

　　二、关于企业间借贷的问题

　　1、关于借款合同效力。近年来，各地法院对民间借贷的问题反映比较突出。但严格说，民间借贷并不是法律概念。对“民间借贷”这一概念的范围，司法部门与行政监管部门的理解并不一致。按照1991年最高人民法院下发的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中的规定，此类案件是指自然人之间的借贷纠纷、自然人与法人之间的借贷纠纷，以及自然人与其他组织之间的借贷纠纷。而金融监管部门所掌握的标准是，凡商业银行金融借贷以外的借款合同纠纷均属于民间借贷。其中，既包括自然人之间的生活消费性借贷，也包括企业之间的生产经营性借贷。就企业间的借贷而言，既包括具备金融从业资质的小贷公司、典当公司等非银行机构与企业间的借贷，也包括不具备金融从业资质的企业之间的资金拆借行为。在商事审判中，对于企业间借贷，应当区别认定不同借贷行为的性质与效力。对不具备从事金融业务资质，但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的，应当认定借款合同无效。在无效后果的处理上，因借贷双方对此均有过错，借款人不应当据此获得额外收益。根据公平原则，借款人在返还借款本金的同时，应当参照当地的同期同类贷款平均利率的标准，同时返还资金占用期间的利息。对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。

　　2、关于利息保护的标准及偿还顺序。借贷双方对借款期限内的利率有约定的，从其约定，但约定的利率不得超过借贷行为发生时中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍。借贷双方对支付利息的约定不明的，可以根据当事人之间的交易习惯、参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率或者当地同期民间借贷的平均利率水平确定。借贷双方对本金与利息的偿还顺序有约定的，从其约定。没有约定的，按照先息后本的顺序计算。借贷双方既约定了逾期还款的违约金，又约定了逾期利率的，借款人可以同时主张逾期利息和违约金，但总额以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍为限。借款人向小额贷款公司、典当公司借款，在合同约定的利息之外，同时约定了其他合理费用的，应予保护，但总额一般也应以不超过中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍为限。

　　随着我国利率市场化改革进程的推进，今后央行可能不再公布贷款基准利率。在此背景下，我们以基准贷款利率的四倍作为利率保护上限的司法政策，也将做出调整。鉴于各地法院受理的民间借贷案件较多，这里是否可以考虑以当地不同商业银行之间同期同类贷款的平均利率作为四倍的参照值，可进一步研究论证。

　　三、关于公司法中的法人人格否认问题

　　1、关于适用条件。公司法第二十条的规定为适用公司法人人格否认制度提供了法律依据，但应予强调的是，法人人格独立是公司法的基本原则，人格否认是公司制度的例外。因此，要从严掌握法人人格否认制度的适用条件。在程序上，适用法人人格否认制度应当以当事人主张为前提，人民法院不得依职权主动适用。在实体上，须同时具备公司法第二十条所规定的主体要件、行为要件和结果要件，避免因滥用该制度而动摇法人人格独立原则的基石。

　　2、关于人格混同的认定与举证责任的分配。股东与公司存在财产混同、业务混同、人事混同、住所混同情形的，可以认定股东与公司人格混同。对上述事实，应当由公司债权人承担举证责任，但一人公司除外。公司债权人能够提供初步证据证明股东滥用公司独立法人地位和股东有限责任，但因公司经营情况的证据由公司掌握而无法进一步提供证据予以证明的，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，确定进一步证明是否存在滥用法人人格行为的举证责任由公司或股东承担。

　　3、关于法人人格的逆向否认与横向否认。根据公司法第二十条的规定，法人人格否认制度的适用对象仅限于公司股东。但司法实践中也存在公司与股东人格不分，由此导致股东的债权人要求公司对股东的债务承担连带责任的情形，以及因关联公司之间人格不分，导致公司债权人要求该公司的关联公司也承担连带责任的情形。对于这些案件，能否适用公司人格否认制度，存有争议。在学理上，因股东滥用公司独立人格逃避债务，进而由股东为公司之债负连带责任的模式，被称为法人人格的顺向否认。股东的债权人诉请公司对其股东的债务承担连带责任的情形，以及公司的债权人诉请该公司的关联公司对该公司的债务承担连带责任的情形，则被称为法人人格的逆向否认或横向否认。严格地说，只有顺向否认的模式才符合公司法第二十条所规定的适用法人人格否认的条件，但逆向否认或横向否认是否适用公司法第二十条所规定的法人人格否认制度的法理，可在今后审判实践中进一步研究总结。

　　四、关于破产案件管理人的分类问题

　　现行破产法制度下，破产管理人的指定原则上采取随机方式。但实践表明，完全随机地在管理人名册中指定管理人，并非均有利于破产案件的审理。从审判实践需要出发，有必要探索对管理人的分类管理制度。具体而言，在随机指定的前提下，可以根据专业能力、职业操守、勤勉程度、履职情况等考核指标，确定管理人的等级；与此相对应，可以根据案件复杂程度和标的额的大小，将破产案件分为重大复杂破产案件、普通破产案件、小额破产案件等类别，据此确定不同管理人的不同办案资质。这样既能使职业能力尚不能满足破产管理工作需要的管理人通过办理一些案情简单、财产较少的小额破产案件来积累经验，同时也对办理重大复杂破产案件的管理人提出了更高要求。此外，还要建立公开透明的竞争机制，综合管理人队伍的专业性和流动性等因素，对管理人实行晋级和降级管理。从已有的地方法院实践看，管理人的分级管理有利于促进管理人队伍的专业化，有利于改进和完善管理人队伍的管理和监督机制，有利于提高管理人制度的运行效能，值得推广。

　　原文出处：在全国法院商事审判工作座谈会上的讲话

　　（作者单位：最高人民法院）

总结一下
1、不以此为主营业务的，原则有效，实践可以通过设立多个子公司等方式规避
2、加上违约金等等，利率最多4倍，以后如果取消基准利率，再议

关于第一点，大多数法院之前在实践中都已经落实了，江浙沪高院在08年金融危机前后都有类似的意见，目前依然有效，有兴趣的话可以找找

关于第二点是较大突破，以前只有在一方为自然人的民间借贷中才支持4倍，企业间借贷一般都是同期贷款基准利率，只有逾期等情况下可以考虑上浮30-50%，当然，拒不履行的期间是2倍，实际上奚晓明的讲话已经把企业间借贷纳入民间借贷的范畴。

再稍微扯远一点，关于贷款通则，效力属于央行颁布的部门规章，如果严格依照合同法第52条、合同法解释一第4条、合同法解释二第14条的规定，是不能以此作为合同无效的依据的。实践中违反规章导致合同无效的不是没有，常见的如涉及国有资产、金融等等领域，判决中一般都是找其他理由支持，常见的比如违反损害社会公共利益等等。目前的审判实践，对于无效合同的认定越发的谨慎。

suns2928

楼上的大侠下了功夫论证此事，很有参考价值，非常感谢

风干的虾仁

新三板挂牌企业：430306 永铭医学的补充法律意见书中反馈意见的答复也可以拿来参考一下。

江南浙江

我是律师，至今未有法律层面（全国人大及常委会立法）的立法禁止企业拆借。

但是记住：企业不具备金融执照以放贷为业务和企业不具备金融执照不以放贷经营为目的的拆借（比如应经营需要的拆借）性质是不一样的。