公司大股东董事总经理二审终审犯贪污罪，但免于刑事处罚是否构成上市障碍

yxia

如题，公司大股东董事总经理二审终审犯贪污罪，但免于刑事处罚是否构成上市障碍，谢谢各位。
公司法、首发办法、三板规定，有明文“判处刑罚”，才禁入。免于刑事处罚是否不会有实质障碍。
但因为被判贪污罪，是否在审核中灵活从严把握？

许良辉

第一百四十六条有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：
……
(二)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；
其他条文类似。

分析：
刑法分定罪和量刑，如果不能对行为人定罪，自然不存在量刑问题；被处以刑罚，必定行为具有违法性，侵犯了刑法值得保护的利益，是对违法行为人的制裁，目的在于通过惩罚抑制乃至预防犯罪。
你说的免除刑事处罚，我国刑法第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚……“，这里可以理解成：行为认定为犯罪，只是由于犯罪情节轻微，侵犯的法益较小，而判决免于刑事处罚的一种处罚。
《公司法》及其他法律规范中对这些内容的规定，并不是指向刑罚的执行，而是指向违法行为，即行为人施行了违法行为，触犯了刑罚保护的利益，为避免行为人再次做出同样的违法行为，而规定多长时间不得担任董监高的规定，这时预防犯罪的规定。
我个人认为，应当从严把握。

yxia

zjuxu 发表于 2014-5-4 13:14
第一百四十六条有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：
……
(二)因贪污、贿赂、侵 ...

感谢版主。
但不知道实务中是否有相关案例可以借鉴。IPO或者三板都可。

许良辉

yxia 发表于 2014-5-4 13:47
感谢版主。
但不知道实务中是否有相关案例可以借鉴。IPO或者三板都可。

在我有限的阅读范围内，没有看到，但是不代表没有。

另外，实话实说，新三板的技术含量有限，做新三板的和做IPO的投行人员及审核人员，水平（或者说是态度）不是同一层次的，建议找资料还是从IPO招股说明书或者法律意见书（主要是补充法律意见）上找。

yxia

zjuxu 发表于 2014-5-4 14:07
在我有限的阅读范围内，没有看到，但是不代表没有。

另外，实话实说，新三板的技术含量有限，做新三板 ...

谢谢版主！！

niuxiaogong

判处贪污罪，未满五年不能担任上市公司高管

dott

免于刑事处罚的情况下，不构成障碍，不属于公司法规定的人员限制情形。
原因在于：
1、免于刑事处罚不属于处罚；
2、免于刑事处罚不存在执行期满的问题，因此，“被判处刑罚，执行期满未逾五年”这一条是永远无法实现的。
另外，作为中介机构，作严格理解，大部分时候是越俎代庖，缺乏服务意识，缺乏客户本位，缺乏创新意识的表现。

dengzhi8213

个人认为应从严把握，以宣告罪名成立之日起五年后方可担任董监高。股东身份无所谓了