关于国家外汇管理局37号文（“特殊目的公司”）的法律解读

咕咚律师

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          2014年7月9日，国家外汇管理局发布了《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（以下简称“37号文”），该通知自发布之日起实施，同时原《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（以下简称“75号文”）被废止。结合近期国家外汇管理局培训的内容，笔者解读如下：

一、境外红筹上市监管简介

某些意义上说，37号文系75号文的加强版，原75号文系为监管红筹上市制定的，为此了解37号文还需从红筹上市的监管及75号文的由来说起。

2003~2004年期间，许多民营企业通过所谓的红筹模式实现境外上市，其架构基本是境内企业的实际控制人在BVI、开曼群岛、香港设立一系列离岸公司，并最终通过香港公司收购/VIE控制境内企业，从而将境内权益装入境外的上市主体（下称“红筹模式”）。

在此期间，中国证监会等政府部门注意到这种情况，担忧境内的企业纷纷通过这种方式将境内权益转移至境外，从而导致境内企业空心化。就此，相关政府部门纷纷进行调研，调研的结论基本就是红筹模式需纳入政府部门的监管之中。为此，2005年10月23日，国家外汇管理局颁布了75号文；2006年9月8日，商务部、国资委、国家税务总局、工商管理总局、证监会以及外管局六部委联合发布《关于外国投资者并购境内企业的规定》，即业内所称的“10号令”。75号文跟10号令是近年来境外上市最主要的境内监管规定。

75号出台的目的原主要是登记特殊目的公司的信息，10号令是直接规定的政府审批，尤其是10号令规定的“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批”（“关联并购”）。从政府部门职责而言，商务部门也比国家外管局更适合行使监管境外上市之责，因此相关法规制定的初衷应该是，由商务部主管红筹模式，国家外管局为辅。

但诡吊的是，10号令出台之后，商务部没有依据10号令的规定作出任何关联并购的审批。为此，75号文跟10号令刚出来的前几年，大家设计重组方案主要考虑是如何避免落入10号令 “关联并购”的范畴。

2008年12月，商务部外国投资管理司出台《外商投资准入管理指引手册》（下称“《指引手册》”），确认已设立的外商投资企业中方向外方转让股权，不参照10号令，不论中外方之间是否存在关联关系，也不论外方是原有股东还是新进投资者。自此，实践中大家纷纷运用《指引手册》的规定绕过10号令，而75号文登记则成为大家最关注的法律风险。

二、此前为什么一定要办理75号文登记？

75号文是监管亦是出口。依据75号文规定，（1）境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业为“特殊目的公司”；（2）境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，包括但不限于以下方式：购买或置换境内企业中方股权、在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内资产、协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业、向境内企业增资为返程投资。而境内居民涉及特殊目的公司及返程投资的，需依法办理个人外汇登记。

许多人看到这个规定就疑惑，如果我不涉及特殊目的公司跟返程投资，是否就不需要办理75号文登记？是的，从法律规定上就是这么回事。但是，中国是个外汇监管国家，若无核准个人是无法购付汇的。依据2006年颁布的《个人外汇管理办法》，境内个人对外直接投资符合有关规定，经外汇局核准可以购汇或以自有外汇汇出，并应当办理境外投资外汇登记。可是除75号文跟37号文之外，没有任何其他法律、法规有规定个人该如何办理境外投资外汇登记。

前述情况导致一种现象，欲通过红筹模式境外上市，必然涉及个人境外投资，个人境外投资需办理外汇登记，而能办的就只有75号文登记（37号文出台后就仅有37号文）。原本为监管红筹上市的75号文登记，竟然又成为个人境外投资的唯一出口，也成了红筹上市中必须面对的法律问题。

三、无法承担的重责

由上文可知，境外红筹上市无法绕开75号文登记，而商务部又不审批“关联并购”，实践中75号文登记反而成为红筹模式唯一所需的“登记”。同时，个人正常的境外投资基本无法合法购付汇，75号文登记又成为个人境外投资唯一可办理的外汇登记。

为此，“小小的75号文登记”承担了红筹模式的“监管”，又承担了个人境外投资的“监管”，显然不是最初立法原意所指。由其是近几年个人境外投资的需求快速增长，75号文项下的“特殊目的公司”已无法满足前述的需求，为此37号文就应运而生。

四、37号文的变化

1．首先“特殊目的公司”的定义发生了改变。37号文项下的“特殊目的公司”是指境内居民（含境内机构和境内居民个人）以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外直接设立或间接控制的境外企业。这直接抛弃了以往“特殊目的公司”以境内权益境外融资的帽子。

我理解至少有两种影响，（1）特殊目的公司极大地扩展了外延，即只要个人在境外设立公司都属于特殊目的公司；（2）特殊目的公司只限于对外投资第一层公司；（3）特殊目的公司不一定需要返程投资。

2．37号文包括个人特殊目的公司外汇登记及返程投资的标识两项登记。即（1）个人对外投资设立境外企业就需要办理个人特殊目的公司外汇登记；（2）特殊目的公司返程投资的标识。这意味着，如果境外红筹上市，除了实际控制人境外投资需办理个人特殊目的公司外汇登记，同时返程投资的时候还需要办理特殊目的公司返程投资标识。

3．个人对外投资设立境外公司只需就第一层公司办理个人特殊目的公司外汇登记。这意味着，个人于境外设立第一层公司（“特殊目的公司”）需办理相关登记，特殊目的公司后续投资设立的一系列境外公司均不需要办理外汇登记。但据了解，相关外管局每年都需要特殊目的公司提供财务报告，并依据相关财务报告对特殊目的公司对外投资情况予以了解。

总之，37号文基本将个人正常的境外投资及返程投资彻底的拆分为两项事项，而立法的目的还是回归为“登记信息”。就我理解，目前的37号文既扩权也简政了，但一切还需静待相关权益部门的真正落实。
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comboy2010

没看明白到底怎么回事

cindyan

就37号文的理解 还是有点道理的 感觉就是说个人境外投资 也是要做特殊目的公司的登记

marcelle

谢楼主分享。。。