哥哥和弟弟的两家企业构成同业竞争吗？

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中国证监会对企业发行上市审核中同业竞争的考察范围做了以下不同的规定，从小到大依次为：

1. 控股股东和实际控制人及其控制的企业
《首次公开发行股票并上市管理办法》第十九条规定，发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争。
《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第 1 号――招股说明书（2006 年修订）》第五十一条规定，发行人应在招股说明书中披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况；对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释。

2. 有重大影响的股东及其控制的企业
根据中国证监会《关于对拟发行上市企业改制情况进行调查的通知》（证监发字[1998]259号）和《股票发行审核标准备忘录第一号》（2001年2月10日发布）两个规范性文件的规定，禁止同业竞争的规定“适用于一切直接、间接地控制公司或有重大影响的自然人或法人及其控制的法人单位”，因此证券发行监管部门对同业竞争的考察范围除控股股东、实际控制人及其控制的企业外，还包括对发行人有重大影响的股东及所控制的企业。但这两个规范性文件现均已废止，现行有效的《首次公开发行股票并上市管理办法》对同业竞争的考察仅限于发行人的控股股东、实际控制人及其控制的企业，范围比原来缩小了。

3. 持有发行人股份5%以上的关联方
根据《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》第三十八的规定，律师工作报告应对发行人与持有其5%以上股份的关联方之间是否存在同业竞争、同业竞争的性质及是否已采取有效措施或承诺采取有效措施避免同业竞争进行披露和说明。

由于对有重大影响的股东及所控制的企业从事同业竞争情况进行考察的规定已经废止，因此，根据现行有效的规定，企业发行上市审核中有关同业竞争考察范围实为两个层次：第一个层次是控股股东、实际控制人及其控制的企业，第二个层次是持有发行人股份5%以上的关联方。两个层次范围大小差距明显，明显有矛盾之处。不过，对控股股东、实际控制人及其控制的企业的考察规定在首发管理办法中并在招股说明书中披露，使用了“应当”、“不得”等字眼，是发行上市的实质条件。而对持有发行人股份5%以上的关联方的考察规定在信息披露编报规则中，且该编报规则只是规定律师工作报告应就该事项进行说明和披露，但对法律意见书则没有此要求。根据该信息编报规则，律师工作报告是辅助性的，用于阐述法律意见书中所发表的意见或结论的依据等，因此，对持有发行人股份5%以上的关联方从事同业竞争的情况仅构成信息披露要求，应纳入尽职调查范围，但不是发行上市的实质条件。

以下试图分析LZ的案例和另一个案例：

案例一  兄弟俩各经营一家公司，两家公司的产品、市场、业务领域基本一致，且两家公司间不存在交叉持股情况，现哥哥的公司要上市，是否与弟弟的公司构成同业竞争？

案例二  控股股东参股发行人在香港的销售代理公司（相关销售占发行人的25%左右，占香港公司的90%以上），持有其6%的股份，该香港公司其他股东均为自然人，持股比较分散，但均超过10%，发行人与其在香港的销售代理公司是否构成同业竞争？

在案例一中，在以下两种情况下需要将弟弟的公司纳入同业竞争的考察范围：1）如果弟弟或其公司在发行人中持有5%以上的股份，则构成以上所述第二个层次的同业竞争，应在律师工作报告中披露；2）如果弟弟在发行人中持有足够多的股份或者因其他原因被认定为共同控制人，则构成以上所述第一个层次的同业竞争，不符合发行上市条件。在该案中，由于兄弟俩不存在股权关系和实际控制关系，因此两公司间只存在关联关系，但不存在同业竞争。

在案例二中，假定发行人与其香港的销售代理公司所从事的业务相同或相似，则在以下两种情况下需要将在香港的销售代理商纳入同业竞争的考察范围：1）如果在香港的销售代理商持有发行人6%的股份，则构成以上所述第二个层次的同业竞争，应在律师工作报告中披露；2）如果控股股东是发行人在香港的销售代理商的实际控制人，则构成以上所述第一个层次的同业竞争，不符合发行上市条件。在案例二中，由于在香港的销售代理商不持有发行人的股份，发行人的控股股东也不是发行人在香港的销售代理商的实际控制人，因此，两公司之间既不存在关联交易，也不存在同业竞争。

使问题变复杂的是，该香港公司其他股东岁数都比较大，不愿继续经营公司，因此要求发行人派了两个业务员去负责经营管理，分别任总经理和副总经理，在此情况下，发行人与其在香港的销售代理公司是否构成同业竞争？此时需要判断的是，发行人的控股股东在仅持有香港公司少数股份的情况下，通过其控股的发行人向香港公司指派经理，是否构成对香港公司的实际控制？我们的初步判断是不构成实际控制，因此，在此情况下两公司仍未构成同业竞争。

通常情况下，产品或服务的提供者与自己的代理商或经销商是合作关系，而不是竞争关系，它们所从事的业务也并不相同或相似，即我们在此情况下讨论同业竞争问题的假设前提并不存在，无论它们之间的股权关联或控制关系如何。