2. 出租

（1）华英农业（002321）

瑕疵：租赁农村土地承包经营权，租赁集体建设用地使用权。

反馈问题：发行人租赁的农村土地承包经营权

解释：

发行人租赁使用的22 宗农村土地（以下简称“标的土地”）的详情如下：

（一）标的土地的承包经营权

2007年12月20日，相关村民委员会根据每位农户的授权委托分别与发行人签订了22份《河南省农村土地承包经营权出租合同》，发行人以租赁方式取得了22宗农村土地的承包经营权。

经核查每位农户与村民委员会签订的《土地承包合同》、每位农户持有《承包经营权证》、每位农户签署的《授权委托书》，本所律师认为，标的土地所涉每位农户均具有标的土地的承包经营权，相关村民委员会在签订《河南省农村土地承包经营权出租合同》前，均已取得每位承包标的土地的农户的书面授权。

（二）发行人取得标的土地的承包经营权合法

《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”，本所律师认为，标的土地所涉农户有权委托村民委员会出租其已取得的土地承包经营权。

农业部于2005年1月19日发布的《农村土地承包经营权流转管理办法》（农业部第47号令）第三条规定：“农村土地承包经营权流转不得改变承包土地的农业用途，流转期限不得超过承包期的剩余期限”。根据《全国土地分类（试行）》（国土资发[2001]255 号）的规定，畜禽饲养用地为农用地。经本所律师核查，土地承包经营权流转没有改变土地的农业用途，发行人对标的土地承包经营权的租赁期限没有超过农户对标的土地承包期的剩余期限。

《农村土地承包经营权流转管理办法》第二十一条规定，“承包方流转农村土地承包经营权，应当与受让方在协商一致的基础上签订书面流转合同。农村土地承包经营权流转合同一式四份，流转双方各执一份，发包方和乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门各备案一份”。经本所律师核查，发行人签署的《河南省农村土地承包经营权出租合同》已在相关乡（镇）人民政府备案。

综上，本所律师认为，发行人依法取得了标的土地的承包经营权。

（三）发行人租赁标的土地从事规模化畜禽养殖的合法性

1．发行人租赁标的土地从事规模化畜禽养殖合法

国土资源部、农业部于2007 年9 月21 日联合发布的《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发[2007] 220 号文）（以下简称“国土资源部220号文”）规定，“其他企业和个人兴办或与农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织联合兴办规模化畜禽养殖所需用地，实行分类管理。畜禽舍等生产设施及绿化隔离带用地，按照农用地管理，不需办理农用地转用审批手续”，“规模化畜禽养殖用地的规划布局和选址，应坚持鼓励利用废弃地和荒山荒坡等未利用地、尽可能不占或少占耕地的原则，禁止占用基本农田”。根据潢川县国土资源局出具的《关于河南华英农业股份有限公司用地有关情况的说明》以及淮滨县国土资源局出具的《关于河南华英农业股份有限公司淮滨分公司用地有关情况的说明》，标的土地符合土地利用总体规划，不属于国家基本农田。本所律师与保荐人共同实地核查了养殖场占用土地的情况，逐一对照国土部门提供的养殖场所在乡镇基本农田保护片图，本所律师认为，标的土地没有占用国家基本农田，可以用于规模化畜禽养殖。

本所律师认为，发行人以租赁方式取得标的土地的承包经营权从事规模化畜禽养殖符合法律法规和规范性文件的规定，不属于国务院于2008 年1 月3 日发布的《关于促进节约集约用地的通知》（国发〔2008〕3 号）所禁止的 “擅自将农用地转为建设用地”和“‘以租代征’将农用地转为非农业用地”的情形。

2．租赁使用标的土地进行规模化养殖履行的法律程序

国土资源部220 号文规定，“其他企业或个人申请规模化畜禽养殖的，经县级畜牧主管部门审核同意后，县（市）、乡（镇）国土资源管理部门积极帮助协调用地选址，并到县级国土资源管理部门办理用地备案手续。其中，生产设施及绿化隔离带用地占用耕地的，应签订复耕保证书”。

根据该文的规定，发行人已就租赁标的土地进行规模化养殖事宜在潢川县畜牧局和淮滨县畜牧局办理了备案手续，并同时在潢川县国土资源局和淮滨县国土资源局办理了用地备案手续，对于养殖场内生产设施及绿化隔离带用地占用耕地的情况已签订了复耕保证书，保证在租赁期满后负责恢复该等耕地的种植条件。本所律师认为，发行人已经履行了租赁使用标的土地进行规模化养殖所必需的法律程序。

（四）律师对发行人租赁使用标的土地的结论性意见

本所律师认为，发行人以租赁方式取得标的土地的承包经营权并进行规模化养殖的行为，符合《土地管理法》、《农村土地承包法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》、《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》等相关法律、法规和规范性文件的规定，且履行了必要的法律程序。

本所律师认为，发行人以租赁方式取得22 宗农村土地的承包经营权并在该等农村土地上进行规模化养殖的行为合法、有效。

分析：略。

（2）雏鹰农牧（002477）

瑕疵：生产经营及募投项目大部分土地租赁农用地，属于农用地中的其他农用地。

反馈问题：关于发行人生产经营及募投项目所需大部分土地采取租赁方式的合法合规性，主要包括但不限于租赁农村土地从事生产经营是否涉及改变农用地用途，是否已履行必要的审批、批准或登记手续，上述租赁行为的程序和效力是否合法合规，是否已经取得有权机关及政府主管部门的意见；（2）发行人主要生产经营用地采取租赁方式对公司持续经营是否会产生重大不利影响（可能产生的风险主要包括但不限于政策风险、法律风险、出租方违约风险等）；发行人是否已经制定了应对前述风险的具体措施

解释：

（一）关于发行人生产经营及募投项目所需大部分土地采取租赁方式

1. 发行人生产经营及募投项目用地情况

发行人生产经营及本次募集资金投资项目涉及的租赁土地共有90宗，除1宗地为工业用地外，其余89宗地均为租赁农村土地。除租赁用地外，公司还自有8 宗国有土地使用权。本次募集资金项目除“年出栏60 万头生猪产业化基地项目”用地为租赁农村土地，其它三个项目用地均使用自有用地完成。

发行人现有养殖场分为自建养殖场和租赁养殖场两类。自建养殖场系发行人在与村委会或土地承包经营权人（以下简称“承包人”）直接签订租地协议后，在该租赁土地上自行建场。租赁养殖场则是由他人（指与发行人签订农户自建养殖小区协议的合作建设农户，又称为“业主”）在与村委会或承包人签订用地协议后，按照发行人提供的设计方案投资建场，建成后再租赁给发行人使用。

发行人就现有自建养殖场用地与新郑市薛店镇山后马村村委会等19 个村委会签署了42 份土地租赁协议，与周根亭等8 名承包人签署了8 份土地租赁协议；就本次发行募集资金投资项目之一“年出栏60 万头生猪产业化基地项目”用地与尉氏县岗李乡三石村村委会等6 个村委会签署了6 份土地租赁合同。上述租赁合同项下的租赁土地共56 宗（详见《律师工作报告》附件十“河南雏鹰农牧股份有限公司租赁集体土地情况表”）。

发行人目前共签署34 份农户自建养殖小区合作合同，租赁养殖场34 个（详见《律师工作报告》附件十二“河南雏鹰农牧股份有限公司租赁养殖场情况表”） ，其中33 个租赁养殖场为租赁农村土地，另有雏鹰农牧第一后备种猪场为直接租赁建于国有土地上的养殖场（新村镇弓刘庄村西侧国家粮食储备库围墙东原养鸡场红瓦房20 栋、平房6 栋、配电房两间、厕所两个、水井三眼）。

对于发行人租赁的上述国有土地上的养殖场，出租人目前不能提供有权出租相关养殖场房屋的证明文件。根据《合同法》的有关规定，出租人有义务保证其有权出租上述房屋，若因出租人对所出租房屋存在权利上的瑕疵而导致发行人发生损失的，出租人应对该等损失承担赔偿责任。若因出租人对所出租房屋存在权利上的瑕疵而导致发行人不能继续租赁该等房屋的，由于发行人的生产经营并不依赖于上述房屋，发行人在当地寻找新的租赁房屋并无困难，因此，该等房屋租赁不会对发行人造成实质性损失，不会对发行人生产经营构成重大不利影响。

2. 发行人租赁农村土地从事生产经营是否涉及改变农用地用途

根据《国土资源部关于印发试行〈土地分类〉的通知》（国土资发[2001]255号）的规定，农用地分为耕地、园地、林地、牧草地和其他农用地共五类，畜禽饲养地（指以经营性养殖为目的的畜禽舍及相应附属设施用地）属于农用地中的其他农用地。据此，本所经办律师认为，发行人租赁农村土地从事畜禽养殖，不涉及改变农用地用途。

3、发行人租赁农村土地从事生产经营是否已履行必要的审批、批准或登记手续，其程序和效力是否合法合规

经核查，发行人租赁的56 宗土地中，50 宗为个人承包经营土地，6 宗为集体经济组织所有但尚未发包给个人的土地。

（1）《中华人民共和国农村土地承包法》第32 条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”；第49 条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”。

《农村土地承包经营权流转管理办法》（农业部令第47 号）第8 条规定：“承包方自愿委托发包方或中介组织流转其承包土地的，应当由承包方出具土地流转委托书。委托书应当载明委托的事项、权限和期限等，并有委托人的签名或盖章”，第21 条规定：“农村土地承包经营权流转合同一式四份，流转双方各执一份，发包方和乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门各备案一份。”

发行人租赁的50 宗个人承包经营土地中，42 宗为承包人委托村委会与发行人签署土地租赁协议，并已出具书面农村土地承包经营权流转委托书；8 宗为承包人与发行人直接签署。上述土地已向乡（镇）人民政府备案。

（2）《村民委员会组织法》第19 条规定：“涉及村民利益的下列事项，村民委员会必须提请村民会议讨论决定，方可办理（一）乡统筹的收缴方法，村提留的收缴及使用……（八）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项”；第17 条规定：“村民会议由本村十八周岁以上的村民组成召开村民会议，应当有本村十八周岁以上村民的过半数参加，或者有本村三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数通过。”发行人租赁未发包土地共6 宗，发行人作为承租方与村委会签署了土地租赁协议，并由村委会或土地所属村民小组召开村民会议讨论通过，上述土地已向乡（镇）人民政府备案。

经核查，本所经办律师认为，上述农村土地租赁行为已履行必要手续，合法有效。

发行人现有34个租赁养殖场中，雏鹰农牧第三种猪场系由薛店镇格大张村村委会在本村集体未发包土地上建场后出租给发行人，因此没有另行签订土地租赁协议；雏鹰农牧三元仔猪十场的土地由业主以承包方式取得；雏鹰农牧第一后备种猪场为直接租赁建于国有土地上的养殖场；其他31 个租赁养殖场的集体土地则均以租赁方式取得。

业主租赁的集体土地同样包括集体未发包土地和个人承包经营土地两种。对于租赁个人承包经营的土地，同样既存在直接与承包人签订土地租赁协议，亦存在承包人委托村委会或其他个人签订土地租赁协议的情形。经核查，业主租赁土地亦办理上述相关手续，合法有效。

4. 政府主管部门的意见

2010 年1 月11 日和2010 年1 月12 日，新郑市农业局与新郑市国土资源管理局分别出具《关于河南雏鹰农牧股份有限公司生产经营使用农村土地的意见》，确认发行人及其前身严格遵守国家及地方有关基本农田保护、土地管理等方面的法律、法规、规章和其他规范性文件，发行人生产经营所租赁、承包农村土地用于畜禽养殖，符合土地利用总体规划，不存在占用基本农田的情形，亦不存在违反农村土地管理法律、法规、规章和其他规范性文件的其他情形；发行人租赁、承包农村土地已办理必要手续，属合法有效。

2010 年1 月10 日，尉氏县农业局与尉氏县国土资源管理局分别出具《关于河南雏鹰农牧股份有限公司生产经营及募投项目使用农村土地的意见》，确认发行人严格遵守有关基本农田保护、土地管理等方面的法律、法规、规章和其他规范性文件，发行人现生产经营及为首次公开发行股票募集资金投资项目所租赁、承包农村土地均用于畜禽养殖，符合土地利用总体规划，不存在占用基本农田的情形，亦不存在违反农村土地管理法律、法规、规章和其他规范性文件的其他情形；发行人租赁、承包农村土地已办理必要手续，属合法有效。

据此，本所经办律师认为，发行人生产经营及募投项目所需大部分土地采取租赁农村土地方式合法合规。

（二）发行人主要生产经营用地采取租赁方式对公司持续经营是否会产生

重大不利影响（可能产生的风险主要包括但不限于政策风险、法律风险、出租方违约风险等），发行人是否已经制定了应对前述风险的具体措施

1.本所经办律师认为，发行人主要生产经营用地采取租赁方式不会对公司持续经营产生重大不利影响，理由如下：

（1）发行人租赁农村土地进行畜禽养殖符合国家土地管理法律法规的规定，

且发行人已按照《农村土地承包法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》等有关法律法规履行所有必要手续，包括签署土地租赁协议，取得土地承包人的书面授权委托、经村民会议决议通过等，并向乡（镇）人民政府办理了土地备案手续，发行人对租赁土地的使用合法、有效；

（2）在符合国家法律法规有关农村土地租赁期限规定的前提下，发行人均与出租人签署了长期土地租赁协议（自协议签订之日起20 年或至2027 年12 月31 日止），并在协议中明确，租赁期限届满，同等条件下，发行人享有优先承租或承包权，可一定程度上保证发行人用地的稳定性；

（3）发行人目前经营养殖场呈现分散格局，若个别或部分养殖场的土地无法继续租赁，因单个养殖场的面积比较小（除第一生猪出口基地和第一祖代场面积规模较大外），发行人较易寻找新的土地及进行场所搬迁；

（4）农业是我国的基础产业，发展农业及畜牧业一直是我国的基本国策。近年来，国家在土地、税收优惠、资金扶持等方面制定了一系列促进规模化畜禽养殖的政策，鼓励畜禽养殖企业向规模化、产业化、集团化方向发展，发行人进行规模化畜禽养殖，有利于集约用地、节约用地，符合国家土地政策和产业政策；

（5）出租方通过出租土地，获得较稳定的租赁收益，尚未发生违约现象。

2发行人制定的应对可能产生的政策风险、法律风险，出租方违约风险等的具体措施

（1）政策风险与应对措施

畜牧业是我国国民经济和社会发展的基础产业，需要占用大量的土地。目前，国家宏观政策稳定，畜牧业用地享受国家土地政策扶持。将来如国家对畜牧业特别是畜禽养殖用地管理政策的变化，可能导致发行人土地租赁政策风险，将对发行人生产经营产生不利影响。

发展农牧业是我国的基本政策。“分散养殖”是发行人养殖经营模式的主要内容之一，可以使发行人通过取得众多零星的小块土地用于养殖，有效利用农村闲散的土地资源，符合目前国家的土地政策。为避免或减少国家土地政策变化可能造成的不利影响，发行人将加强对国家土地政策的分析和预测, 加强与土地及有关部门的沟通力度,建立信息收集与分析整理体系,充分了解、掌握、运用国家土地及相关政策，调整用地计划，科学、合理利用土地。

（2）法律风险与应对措施

发行人畜禽养殖用地均采取租赁方式取得。在租赁过程中如未按照法律法规的规定签订有关租赁协议并履行必要的审批、备案程序，或签订的土地租赁协议未对租赁双方权利义务作出明确约定等，将导致发行人土地租赁的法律风险，对其生产经营产生不利影响。

发行人已严格按照法律法规的规定与土地出租方签订租赁合同并履行有关法律程序，土地租赁协议就双方权利义务作出了明确约定，今后发行人将继续严格按照法律法规规定的程序租赁农村土地，对于租赁养殖场涉及土地，仍继续严格要求业主按照有关法律法规规定的程序租赁有关土地，避免在土地租赁方面的法律风险。

（3）出租方违约风险与应对措施

随着地区经济发展以及周边土地用途的改变，可能存在出租方违约的风险。一旦出租方违约，将对发行人的生产经营造成不利影响。

发行人及业主严格按照有关法律法规的规定，与出租方签署土地租赁协议，就租赁期限、违约责任等租赁双方的权利、义务予以明确约定。发行人及业主均按时足额交纳了租金，认真履行协议约定的义务；同时，出租方也获得了稳定的收益，避免了直接耕种带来的风险，租赁双方均能履行协议约定。在以后的履约过程中，发行人及业主仍将按时足额交纳租金，认真履行协议约定义务，避免发生出租方违约情形，减少由于出租方违约给发行人经营带来的不利影响。若出现部分出租方解除或终止协议，由于租赁的养殖场土地较多且分散，单个养殖场租赁面积较小，发行人通过新租赁土地替换原场地的实施难度相对较小，少数养殖场的搬迁不会对发行人生产经营造成重大不利影响。

分析：

1.发行人租赁农村土地从事畜禽养殖，不涉及改变农用地用途。

2.农村土地租赁行为已履行必要手续，合法有效。

3.业主租赁的集体土地同样包括集体未发包土地和个人承包经营土地两种。对于租赁个人承包经营的土地，同样既存在直接与承包人签订土地租赁协议，亦存在承包人委托村委会或其他个人签订土地租赁协议的情形。

4.农业局与国土资源管理局分别出具《关于河南雏鹰农牧股份有限公司生产经营使用农村土地的意见》。

5.随着地区经济发展以及周边土地用途的改变，可能存在出租方违约的风险。一旦出租方违约，将对发行人的生产经营造成不利影响。

（3）圣农发展（002299）[1]

瑕疵：承包、租赁农村集体土地

（4）金新农（002548）

瑕疵：发行人目前所在的生产经营场地，系自然人陈隆智向原深圳市宝安区公明镇将石村（现为深圳市光明新区公明街道办事处将石社区）租赁了集体所有的土地，根据发行人的设计要求建造房屋后，出租给发行人的。原将石村及陈隆智出租土地、建设房屋未办理农用地转用或土地征收、房屋规划建设等审批手续。

反馈问题：核查在集体土地上建造房屋用于商业用途是否经过法定的批准程序，是否违反法律、法规的相关规定，该转租是否存在潜在的法律风险。（《反馈意见》第10题）

解释：

发行人目前所在的生产经营场地，系自然人陈隆智向原深圳市宝安区公明镇将石村（现为深圳市光明新区公明街道办事处将石社区）租赁了集体所有的土地，根据发行人的设计要求建造房屋后，出租给发行人的。原将石村及陈隆智出租土地、建设房屋未办理农用地转用或土地征收、房屋规划建设等审批手续，不符合《土地管理法》及其实施条例等法律、法规的相关规定。

根据《中华人民共和国合同法》及《广东省高级人民法院关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发[2001]42号）的有关规定，陈隆智向将石村租赁集体土地及向发行人转租的行为，均存在一定的法律瑕疵，相关租赁合同存在被认定为无效合同的法律风险，并可能导致租赁关系的终止、房屋的拆除等法律后果，但发行人作为承租人及相关土地、房屋的实际使用人，租赁合同被认定为无效的直接后果，是生产经营场地的搬迁所产生的费用、成本及经营损失。鉴于：（1）陈隆智向发行人转租用地已经原将石村同意，发行人与陈隆智的房屋租赁合同已经房屋租赁管理部门备案（备案号分别为“光AE029442（备）”、“光AE029410（备）”、“光AE029413（备）”），其租赁关系已得到房屋租赁管理部门的认可；（2）深圳市光明新区拆迁办已出具《关于金新农公司用地有关情况的说明》，认定发行人所处的用地目前未纳入光明新区公共基础设施项目征收拆迁范围，近三年内也无其他公共基础设施项目计划征用；发行人至少在可预见的三年内可以继续租赁、使用上述房屋；（3）发行人已在距离现址约120公里的广东省惠州市横沥镇通过出让方式取得一宗国有土地使用权，拟用以募集资金投资项目，该项目建成投产后，视生产经营需要可逐步取代发行人在上述房屋的生产任务，发行人对该处房屋的依赖可逐步降低直至消除；（4）发行人的控股股东、实际控制人均已承诺：若发行人所租赁的房产（包括办公楼、厂房和宿舍）根据相关主管部门的要求被强制拆除，则本人/本公司愿意在毋需股份公司支付任何对价的情况下承担股份公司所有拆除、搬迁的成本与费用，并弥补其拆除、搬迁期间因此造成的经营损失。因此，本所律师认为，发行人的房屋租赁瑕疵对本次发行上市不构成法律障碍。

分析：

1.原将石村及陈隆智出租土地、建设房屋未办理农用地转用或土地征收、房屋规划建设等审批手续，不符合《土地管理法》及其实施条例等法律、法规的相关规定。

2.陈隆智向将石村租赁集体土地及向发行人转租的行为，均存在一定的法律瑕疵，相关租赁合同存在被认定为无效合同的法律风险，并可能导致租赁关系的终止、房屋的拆除等法律后果。

3.陈隆智向发行人转租用地已经原将石村同意，发行人与陈隆智的房屋租赁合同已经房屋租赁管理部门备案。

4.深圳市光明新区拆迁办已出具《关于金新农公司用地有关情况的说明》。认为该等用地未纳入征收规划，至少在未来三年内发行人可继续租赁使用该等土地。

5.募投项目使用土地可逐步取代发行人在上述房屋的生产任务，发行人对该处房屋的依赖可逐步降低直至消除。

6.发行人的控股股东、实际控制人均已承诺。